La réforme du divorce
et de la procédure en matière familiale
Guide méthodologique
Novembre 2004
EDITO
La loi du 26 mai 2004 relative au divorce et ses décrets d'application
du 29 octobre 2004 marquent une évolution fondamentale des règles de
fond et de procédure en matière familiale.
Je suis convaincu que ces textes permettront une meilleure adéquation
du droit à la réalité des situations conjugales, et offriront à nos
concitoyens une procédure rénovée et simplifiée, gage de pacification
et de règlement plus rapide des conflits familiaux, dans le respect des
droits de chacune des parties et de l'intérêt des enfants.
Compte tenu de l'importance des changements opérés, j'ai souhaité que
des mesures d'accompagnement soient prises afin de faciliter
l'assimilation puis l'application des nouveaux textes par les
magistrats et fonctionnaires des services judiciaires.
Le " guide méthodologique " constitue la mesure essentielle de ce
dispositif. Elaboré par les directions du ministère de la justice, il
vise à présenter les dispositions de la nouvelle loi ainsi que de ses
décrets d'application dans une perspective pédagogique et informative.
Outre la circulaire, accompagnée d'un glossaire détaillé afin d'en faciliter la lecture, il contient des
instructions
pratiques à destination des fonctionnaires du greffe, ainsi que
l'ensemble des textes relatifs à la réforme (loi du 26 mai 2004, décret
du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière
familiale, décret du même jour fixant les modalités de substitution
d'un capital à une rente allouée à titre de prestation compensatoire,
présentés tant dans leur version publiée au journal officiel que dans
leur version consolidée).
En parallèle, j'ai souhaité qu'un site soit dédié à la nouvelle loi.
Celui-ci est ouvert sur le site Intranet du ministère de la justice,
sur lequel chacun peut consulter ou télécharger l'ensemble des textes
relatifs à la réforme. Dès le 1er janvier 2005, il sera complété par un
forum des questions, afin de permettre d'apporter rapidement des
réponses aux questions pratiques qui sont susceptibles de se poser.
Toutes ces mesures constituent la traduction de l'une des vocations
essentielles du ministère de la justice qui est de mettre son
expérience, son expertise et ses moyens au service de l'ensemble des
magistrats et fonctionnaires concourant à l'oeuvre de justice.
PREMIÈRE PARTIE - LA RÉFORME DU DIVORCE
La nouvelle architecture du divorce maintient la pluralité des cas, tout en simplifiant les procédures et en élargissant les possibilités d'adapter les demandes en cours d'instance. Elle devrait permettre de mieux répondre aux attentes des couples et de redonner à chaque procédure sa véritable place.
La loi prévoit également un
accompagnement des époux afin de les aider à organiser les conséquences
de leur séparation le plus efficacement possible, dans le souci
d'éviter la résurgence de conflits après le prononcé du divorce.
La loi réaffirme par ailleurs avec force les principes de protection et de responsabilité, indispensables à un traitement juste et équitable des séparations conjugales, avec une attention
particulière dans l'hypothèse de violences conjugales.
I Cas de divorce
La réforme instaure quatre cas de divorce, énumérés à l'article 229 du code civil :
- le consentement mutuel ;
- l'acceptation du principe de la rupture du mariage ;
- l'altération définitive du lien conjugal ;
- la faute.
1/ DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
1.1. Champ d'application
Sous l'empire de la loi du 11 juillet 1975, le divorce par consentement mutuel recouvrait deux procédures :
une
procédure gracieuse si les époux étaient d'accord tant sur le principe
que sur les conséquences de la séparation (divorce sur demande
conjointe) et une procédure contentieuse si ceux-ci n'étaient d'accord
que sur le principe du divorce mais non sur ses conséquences (divorce
demandé par un époux et accepté par l'autre).
Désormais, la loi ne conserve qu'une procédure de divorce par
consentement mutuel pour le seul cas où les époux s'accordent à la fois
sur le divorce et sur ses conséquences, qui relève de la matière
gracieuse.
1.2. Conditions
Le divorce par consentement mutuel suppose l'accord des époux sur la
rupture du mariage et ses effets, accord matérialisé par une convention
réglant l'ensemble des conséquences du divorce.
Il peut désormais être demandé même dans les six premiers mois de
l'union, la condition tenant à l'existence d'une durée minimale du
mariage étant supprimée (abrogation du 3ème alinéa de l'article 230).
L'innovation principale résulte de la suppression des deux phases de la
procédure, le divorce étant prononcé à l'issue d'une seule audience. Il
en résulte que l'ensemble des conséquences de la séparation doit être
réglé
en amont de la saisine du juge, y compris la liquidation du régime
matrimonial (article 1091 du nouveau code de procédure civile).
Est maintenue, en revanche, l'irrecevabilité de toute demande en
divorce par consentement mutuel, dès lors qu'un époux est placé sous
l'un des régimes de protection prévus à l'article 490 du code civil
(sauvegarde de justice, tutelle ou curatelle).
2/ DIVORCE ACCEPTE
Ce cas de divorce se substitue à la procédure de divorce demandé par un époux et accepté par l'autre.
2.1. Conditions
Alors que le divorce demandé et accepté supposait de la part des époux
le double aveu de faits procédant de l'un et de l'autre rendant
intolérable le maintien de la vie commune, le divorce accepté se fonde
désormais sur le simple constat par le juge de leur accord sur le
principe de la rupture, sans considération des faits à l'origine de
celle-ci.
En cohérence avec le nouvel esprit de ce divorce, déconnecté de toute
référence aux faits, l'échange des mémoires, qui constituait le support
de ces déclarations, est supprimé.
De
même, les dispositions de l'article 234 ancien, assimilant les effets
de ce type de divorce à ceux d'un divorce aux torts partagés, sont
abrogées.
Ce divorce demeure toujours impossible lorsqu'un époux est placé sous
l'un des régimes de protection prévus à l'article 490 du code civil.
2.2. Caractéristiques de l'acceptation
L'acceptation des époux doit être recueillie dans des conditions permettant au juge de vérifier leur libre accord.
C'est pourquoi, l'article 253 du code civil conditionne la validité de
cet accord à l'assistance de chacun des époux par un avocat.
Par ailleurs, des dispositions particulières sont prévues pour
formaliser cette acceptation, selon les différents stades de la
procédure où elle intervient. (Cf. § 49 à 51).
Cette acceptation n'est pas rétractable, même par la voie de l'appel (alinéa 2 de l'article 233).
L'objectif
recherché est de favoriser une plus grande sécurité juridique en
évitant la remise en cause dilatoire de l'acceptation du divorce sur le
fondement de l'article 233.
3/ DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL
Ce cas de divorce remplace le divorce pour rupture de la vie commune
issu de la loi du 11 juillet 1975. Il est cependant profondément rénové
tant dans ses conditions que dans ses conséquences.
L'accès à ce cas de divorce est simplifié et les dispositions
particulières relatives aux conséquences du divorce pour rupture de la
vie commune sont abrogées (maintien du devoir de secours, usage de
plein droit du nom du mari, dépens à la charge du demandeur).
Par ailleurs, l'altération des facultés mentales (article 238 ancien du
code civil) ne constitue plus une cause spécifique de divorce, ce cas
étant inclus dans l'altération définitive du lien conjugal.
De même, la clause d'exceptionnelle dureté étant supprimée, la
constatation que les conditions de l'altération définitive du lien
conjugal sont réunies emporte nécessairement le prononcé du divorce.
La loi assure néanmoins une compensation financière pour le conjoint
qui subit la séparation, par le biais de la prestation compensatoire
d'une part, qui pourra prendre le cas échéant la forme d'une rente
viagère pour l'époux dont l'état de santé ou l'âge ne lui permet pas de
subvenir à ses besoins, et d'autre part par l'allocation éventuelle de
dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 nouveau (voir §
64).
Dans l'esprit de la réforme, le divorce pour altération définitive du
lien conjugal constitue ainsi une véritable alternative au divorce pour
faute.
Deux cas sont à distinguer, selon que le divorce est demandé à titre principal ou à titre reconventionnel.
3.1. Cas visé par le premier alinéa de l'article 238
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être
prononcé s'il est démontré l'existence d'une cessation de la communauté
de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors
de l'assignation en divorce.
3.1.1. Condition quant à la cessation de la vie commune
La cessation de la vie commune se caractérise par l'existence d'une
séparation entre les époux, qu'elle résulte de leur volonté commune ou
de l'initiative d'un seul d'entre eux.
Cette condition revêt, à l'instar de
ce que la jurisprudence exigeait en matière de divorce pour rupture de
la vie commune, un aspect à la fois matériel (l'absence de
cohabitation) et psychologique (la volonté de rupture).
Cet élément intentionnel se déduit souvent, en pratique, du défaut de
cohabitation des époux pendant deux ans. Toutefois, certaines
situations d'éloignement, liées à des motifs purement objectifs, tels
que professionnels, peuvent être équivoques. Dans ces hypothèses,
s'agissant d'un élément relevant del'appréciation souveraine des juges
du fond, les circonstances de l'espèce, l'attitude des époux ou de
celui qui a pris l'initiative de la rupture, s'avèrent déterminantes.
En tout état de cause, la loi n'impose aucune formalité particulière
pour matérialiser le point de départ de cette séparation, dont la
preuve peut être rapportée par tout moyen.
Enfin, il convient de relever que la suppression de l'expression "
séparation de fait " n'a pas pour effet de limiter les cas où la
séparation peut être constatée : cette modification rédactionnelle vise
à consacrer le caractère indifférent de l'origine de la séparation,
qu'elle soit simplement " de fait " ou organisée judiciairement.
3.1.2. Condition quant au délai
Par rapport au divorce pour rupture de la vie commune, des
modifications importantes sont introduites quant au délai de séparation
et à son mode de calcul.
D'une part, le délai de séparation requis est réduit de six à deux ans.
D'autre part, et c'est là une innovation majeure, l'article 237 prévoit
que le délai doit être acquis lors de l'assignation en divorce et non
plus, comme auparavant, à la date de la requête. Ainsi, peuvent
indifféremment être prises en compte la séparation intervenue avant ou
après la requête initiale en divorce, et celle intervenue après
l'ordonnance de non conciliation, dès lors que cette séparation
présente un caractère continu pendant les deux années précédant
l'assignation.
Cette condition s'avère nécessaire et suffisante. Lorsqu'elle est
remplie, le divorce pour altération définitive du lien conjugal doit
donc être prononcé, aucun pouvoir d'appréciation n'étant conféré au
juge.
3.2. Cas visé par le second alinéa de l'article 238
Le divorce peut être également prononcé pour altération définitive du
lien conjugal, sans condition de délai, lorsque la demande
reconventionnelle est formée sur ce fondement, dès lors que la demande
principale en divorce pour faute est rejetée.
Ces dispositions recouvrent une situation très différente de celle
visée au premier alinéa de l'article 238, aucune condition tenant à
l'existence d'une cessation de la vie commune n'étant ici requise.
Elles visent le cas particulier où la demande principale d'un époux est
fondée sur la faute et où son conjoint conclut à son rejet.
Si ce dernier n'a formé aucune demande reconventionnelle en divorce, et
que le juge rejette la demande principale pour faute, les époux restent
mariés et le juge peut faire application des dispositions de l'article
258 du code civil, inchangé, pour organiser les modalités de leur vie
séparée.
En revanche, si le défendeur souhaite
également le divorce, l'alinéa 2 de l'article 238 lui permet de fonder
sa demande sur l'altération définitive du lien conjugal, alors même que
le délai de deux ans n'est pas acquis.
Le prononcé du divorce est alors automatique dès lors que la demande principale pour faute est rejetée.
Ce dispositif permet ainsi d'éviter l'escalade inutile des griefs et le maintien artificiel du lien conjugal.
4/ DIVORCE POUR FAUTE
Les conditions de fond du divorce pour faute sont inchangées, la loi du
26 mai 2004 ayant introduit des modifications purement
rédactionnelles à l'article 242 du code civil.
Toutefois, la volonté du législateur d'inciter les parties à recourir à
des procédures moins conflictuelles et l'existence nouvelle de réelles
alternatives à ce type de divorce, devraient logiquement conduire à une
exigence accrue quant à la gravité des faits susceptibles de
justifier le prononcé du divorce sur ce fondement.
Parallèlement, les dispositions des articles 244 et 245, respectivement relatives aux effets de la
réconciliation entre les époux ou à l'existence de fautes imputables à l'un ou à l'autre, sont maintenues dans leur intégralité.
La dernière cause péremptoire en divorce, qui résultait de l'article
243 lorsqu'un époux avait été condamné à l'une des peines prévues par
l'article 131-1 du code pénal, est en revanche supprimée.
5/ MODIFICATION DU FONDEMENT DE LA DEMANDE EN DIVORCE
Dans un souci de pacification de la procédure, la réforme tend à
faciliter l'évolution de l'instance vers une forme plus consensuelle et
à interdire toute évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le
cas particulier prévu à l'article 247-2 du code civil.
Ainsi, d'une part, l'article 1077 du nouveau code de procédure civile
prévoit que la demande en divorce ne peut être fondée que sur un seul
des cas prévus à l'article 229 du code civil et que toute autre demande
formée, à titre subsidiaire, sur un autre cas, est irrecevable.
D'autre part, une nouvelle section du code civil est consacrée aux
modifications du fondement d'une demande en divorce, dont l'objet
est d'une part d'étendre les passerelles vers les divorces les moins
contentieux en cas d'accord des époux, d'autre part d'autoriser
la modification unilatérale du fondement de la demande.
5.1. Modification conjointe du fondement de la demande
5.5.1. Passerelle divorce contentieux divorce par consentement mutuel (art 247)
A tout moment de la procédure, les époux peuvent demander au juge de
constater leur accord pour voir leur divorce prononcé par consentement
mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de
celui-ci.
La demande aux fins de passerelle
peut intervenir tant qu'aucune décision sur le fond n'a été rendue.
Elle peut donc être formulée dès après l'ordonnance de non-conciliation
et postérieurement à la clôture.
Elle n'est soumise à aucun formalisme particulier.
Le juge procède comme indiqué aux articles 250 alinéa 2 à 250-3 du code
civil, ce qui implique une comparution personnelle des époux.
5.1.2. Passerelle divorce pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute divorce accepté (art 247-1)
Lorsque la procédure a été engagée sur le fondement de l'altération
définitive du lien conjugal ou de la faute, les époux peuvent, à tout
moment, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer
le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions respectives des époux.
Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d'acceptation qui
sera annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux
prescriptions de l'article 1123 alinéa 5 du nouveau code de procédure
civile, et rappellera qu'elle n'est pas susceptible de rétractation.
5.2. Modification unilatérale du fondement de la demande
L'article 247-2 du code civil prévoit un nouveau cas de passerelle, à
l'initiative d'une seule partie. L'époux qui a choisi d'introduire
l'instance sur le fondement de l'altération définitive du lien conjugal
(article 237) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute
(article 242) si son conjoint a lui-même formé une demande
reconventionnelle en divorce pour faute.
L'objectif de ce nouveau mécanisme est d'encourager la volonté de
pacification de l'époux demandeur qui choisit d'introduire l'instance
pour altération définitive du lien conjugal. Il conserve ainsi la
possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la
réaction procédurale de son conjoint.
II - Procédure de divorce
Les modifications introduites en matière processuelle s'articulent autour de trois objectifs principaux :
- simplifier les procédures fondées sur l'accord des époux ;
- rendre les procédures plus souples et plus adaptables ;
- favoriser la préparation la plus complète et la plus consensuelle possible des conséquences de
la séparation.
La procédure diffère selon qu'il s'agit d'un divorce par consentement mutuel ou d'une procédure fondée sur un autre cas.
1/ PROCEDURE APPLICABLE AU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
Les
nouvelles dispositions applicables en la matière sont regroupées aux
articles 250 à 250-3 du code civil et 1088 à 1105 du nouveau code de
procédure civile.
1.1. Forme et contenu de la demande
1.1.1. Requête
La demande est formée par une requête unique des éla notion de " requête conjointe " est donc purement rédactionnelle,
pour souligner la disparition de la procédure de divorce intitulée
ainsi.
La demande est présentée par les avocats respectifs des parties ou leur
avocat choisi d'un commun accord, l'article 250 du code civil reprenant
à cet égard les dispositions de l'ancien article 230 du même code.
La requête ne doit pas indiquer les faits à l'origine de la demande.
Elle doit en revanche, à peine d'irrecevabilité, contenir les
différentes indications et mentions visées à l'article 1090 du nouveau
code de procédure civile, dont la liste demeure inchangée (état civil
des époux et des enfants, datepoux (article 1089 du nouveau code de procédure civile). La suppression de et
lieu du mariage, affiliation aux organismes sociaux, indication du nom
du ou des avocats...). Elle doit, sous la même sanction, être datée et
signée par chacun des époux et leur avocat.
1.1.2. Documents annexés
Les documents qui doivent être annexés à la requête sont modifiés compte tenu de la suppression de la seconde audience.
Ainsi, la convention temporaire et le projet de convention définitive
disparaissent au profit d'une convention unique portant règlement
complet des effets du divorce incluant, notamment, un état liquidatif
du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à
liquidation.
Cette convention complète doit être déposée dès la requête.
Conformément à l'article 265-2 du code civil, applicable à tous les cas
de divorce, et à l'article 1091 du nouveau code de procédure civile
relatif au divorce par consentement mutuel, l'état liquidatif doit être
passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation
porte sur des biens soumis à publicité foncière.
Chaque document doit être daté et signé par chacun des époux et leur avocat.
Toutes ces dispositions sont édictées à peine d'irrecevabilité (article 1091 du nouveau code de procédure civile).
L'irrecevabilité porte tant sur l'absence d'un document que sur le non-respect des dispositions de forme prévues.
1.2. Déroulement de l'audience
Les règles relatives à la convocation des parties à l'audience (article
1092 du nouveau code de procédure civile) et à leur audition (article
250 alinéa 2 du code civil) sont inchangées.
Les parties sont convoquées par le greffe par lettre simple, expédiée quinze jours au moins avant la dated'audience.
Le rôle du juge demeure identique à celui que lui conférait la loi du 11 juillet 1975.
Le jour fixé, il examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.
Après avoir vérifié la recevabilité de la requête (article 1099 du
nouveau code de procédure civile), il doit s'assurer que la volonté des
époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (article
232 alinéa1 du code civil).
Au cours de l'audience, il peut faire supprimer ou modifier les clauses
de la convention qui lui paraissentcontraires à l'intérêt des enfants
ou de l'un des époux (article 1099 alinéa 2). Toutefois, il ne peut le
faire qu'avec l'accord des parties, recueilli en présence de leur
avocat.
S'il s'agit d'un acte notarié, le prononcé du divorce ne peut
intervenir qu'après la mise en conformité de cet acte par le notaire,
ce qui implique que le juge ne peut homologuer la convention sans avoir
laissé un délai aux parties pour le faire modifier.
Lorsque les conditions prévues à l'article 232 du code civil sont
réunies, le juge homologue la convention réglant les conséquences du
divorce. Le prononcé du divorce s'effectue dans la même décision.
1.3. Refus d'homologuer
1.3.1. Motifs de refus
L'article 232 du code civil prévoit que le juge peut refuser
d'homologuer la convention et ne pas prononcer le divorce s'il constate
que les intérêts des enfants ou de l'un des époux sont insuffisamment
préservés.
Les conditions qui fondent l'intervention du juge dans cette mission de
protection des intérêts des enfants ou des époux demeurent inchangées.
1.3.2. Ordonnance d'ajournement
Si le juge refuse d'homologuer la convention, il rend sur-le-champ une
ordonnance et ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu'à
présentation d'une nouvelle convention (article 1100 du nouveau code de
procédure civile).
Il informe les époux à l'audience que celle-ci devra être présentée avant l'expiration d'un délai de six mois.
L'ordonnance porte mention à la fois de ce délai et de l'information qui a été donnée oralement.
Elle
précise, en outre, les conditions ou les garanties auxquelles seront
subordonnés l'homologation de lanouvelle convention et, en conséquence,
le prononcé du divorce.
1.3.3. Mesures provisoires
L'ordonnance d'ajournement comprend, le cas échéant, les mesures
provisoires homologuées par le juge (article 1100 du nouveau code de
procédure civile).
L'objectif est de permettre, dans ce cas particulier, l'organisation
judiciaire de la séparation des époux, en garantissant leurs droits
respectifs ainsi que la protection de l'intérêt des enfants.
L'article 250-2 du code civil précise les modalités d'une telle homologation.
Peuvent ainsi être homologuées les mesures provisoires que le juge peut
prendre lors de l'audience deconciliation prévue pour les autres cas de
divorce. Sont donc concernées, au sens de l'article 254 du même code,
toutes les mesures nécessaires pour organiser l'existence des époux et
celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force
de chose jugée.
Toutefois, les pouvoirs du juge en matière de consentement mutuel ne
peuvent être identiques à ceux qui lui sont conférés dans les autres
cas de divorce. En conséquence, sont exclusivement concernées les
mesures que les parties s'accordent à prendre.
La forme de l'homologation
étant libre, le juge peut faire mention des mesures provisoires
homologuées directement dans l'ordonnance d'ajournement. Il peut
également homologuer les mesures prises par les parties dans un
document annexé à l'ordonnance.
A défaut d'accord entre les parties ou si le juge estime que les
mesures proposées ne sont pas conformes à l'intérêt du ou des enfants,
la décision d'ajournement sera cependant prise sans homologation de
mesures provisoires, celle-ci n'étant aucunement imposée par les
textes.
Lorsque le juge refuse d'homologuer les mesures provisoires, il doit motiver sa décision.
1.3.4. Procédure postérieure à la décision d'ajournement
Les époux disposent d'un délai de six mois à compter du prononcé de la
décision d'ajournement pour déposer une nouvelle convention
(article 250-2 du code civil). Ce délai est suspendu en cas d'appel
(article 1101 du nouveau code de procédure civile).
Deux cas de figure sont à distinguer.
- Aucune convention n'est déposée dans le délai imparti. Le juge constate alors d'office par
ordonnance la caducité de la demande en divorce (article 1101 alinéa 2 du nouveau code de
procédure civile).
- Les parties déposent une nouvelle convention dans le délai légal. Elles sont alors convoquées par
lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date fixée pour leur audition.
A l'audience, soit le juge accepte
cette nouvelle convention, l'homologue, et prononce le divorce, soit il
refuse une nouvelle fois de l'homologuer. Dans ce cas, il rend une
ordonnance constatant la caducité de la demande en divorce. (article
1101 alinéa 3 du même code). Il n'est donc pas possible d'ordonner un
second ajournement.
1.4. Voies de recours
L'ordonnance qui refuse l'homologation de la convention et entérine le
cas échéant des mesures provisoires est susceptible d'appel dans les
quinze jours, le délai commençant à courir à compter de la date de la
décision (article 1102 du nouveau code de procédure civile).
Le jugement de divorce reste susceptible de pourvoi en cassation dans
les quinze jours de son prononcé (article 1103 du nouveau code de
procédure civile).
Toutefois, le nouvel article 1087 alinéa 2 du nouveau code de procédure
civile prévoit que l'effet suspensif qui s'attache au pourvoi en
cassation et à son délai ne s'applique pas aux dispositions de la
convention homologuée qui concernent les pensions (hypothèse
d'une séparation de corps), la contribution à l'entretien et
l'éducation du ou des enfants et l'exercice de l'autorité parentale.
Ces règles, actuellement applicables à l'effet suspensif du pourvoi en
cas de divorce contentieux, sont ainsi étendues au divorce par
consentement mutuel.
En effet, la nouvelle procédure supprime les mesures provisoires
auxquelles le juge donnait force exécutoire dans le cadre de
l'ordonnance rendue à l'issue de la première audition. Il est donc
apparu indispensable,
pendant le délai du pourvoi en
cassation et son éventuel exercice, de prévoir le maintien de mesures
permettant d'organiser la vie des époux ainsi que celle des enfants.
1.5. Délivrance de la copie exécutoire du jugement
Jusqu'au 1er janvier 2005, l'article 862 ancien du Code général des
impôts conditionne la délivrance de la copie exécutoire du jugement de
divorce rendu sur requête conjointe à l'acquittement préalable des
droits d'enregistrement.
Cette exigence, limitée au divorce gracieux, peut avoir pour
conséquence de priver d'effet le prononcé du divorce sur le seul motif
du défaut de paiement des droits fiscaux.
La loi du 26 mai 2004 a modifié les dispositions du Code Général des
Impôts et supprimé cette condition. Le régime applicable en la matière
est désormais unifié, quel que soit le cas de divorce : la délivrance
des copies exécutoires des jugements de divorce par consentement mutuel
est donc possible même si les formalités d'enregistrement n'ont
pas été exécutées.
2/ PROCEDURE APPLICABLE AUX AUTRES CAS DE DIVORCE
La loi du 26 mai 2004 accentue la distinction entre les deux phases de la procédure :
- la phase de conciliation, désormais marquée par un tronc commun procédural ;
- l'instance proprement dite, qui commence par l'assignation ou la requête conjointe, qui
contient, pour la première fois, le choix du fondement juridique de la demande en divorce.
2.1. Dispositions générales
2.1.1. Requête initiale
La procédure débute par l'acte unilatéral d'un époux : la requête
initiale, présentée par avocat. Celle-ci est désormais indifférenciée
et ne doit plus indiquer les motifs du divorce. Elle doit cependant
contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires ainsi
qu'un exposé sommaire de leurs motifs.
Comme auparavant, il est toujours possible de solliciter dès le dépôt de la requête des mesures urgentes.
2.1.1.1. Absence d'indication des motifs du divorce (article 251 du code civil)
La portée de cette nouvelle interdiction est développée dans l'article
1106 du nouveau code de procédure civile, qui dispose que " la requête
n'indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les
faits à l'origine de celle-ci ".
Si, au mépris de cette interdiction, une telle indication devait encore
figurer dans la requête initiale, elle n'aurait aucun effet, le
requérant demeurant totalement libre, lors de l'acte introductif
d'instance, de choisir le cas de divorce sur lequel il entend fonder
son action.
Il convient cependant de relever que l'interdiction d'énoncer dans la
requête les motifs du divorce n'empêche nullement les époux, dans
cet acte ou à l'audience, de porter à la connaissance du juge tous les
éléments de droit et de fait susceptibles d'étayer leur demande au
titre des mesures provisoires.
2.1.1.2. Mention des demandes formées au titre des mesures provisoires et d'un exposé sommaire de leurs motifs (article 1106 du nouveau code de procédure civile)
Cette nouvelle règle tend à généraliser une pratique plus respectueuse
du principe du contradictoire et de la nécessaire transparence du débat
judiciaire. Elle permet à chacune des parties de connaître avant
l'audience les demandes de l'autre et de pouvoir par conséquent s'y
préparer.
Compte tenu du principe d'oralité des débats, elle n'a cependant pas
pour effet d'interdire toute demande nouvelle lors de l'audience de
conciliation, en cas de comparution des deux époux.
En revanche, en l'absence de l'une ou l'autre des parties, la
présentation d'une demande nouvelle à l'audience sera impossible, sauf
à ce que cette demande lui ait été préalablement notifiée.
2.1.1.3. Mesures urgentes
Le dispositif relatif aux mesures urgentes prévu par l'article 257 du
code civil n'a pas été modifié. Il est donc toujours possible à l'époux
demandeur de solliciter, dès le dépôt de la requête, l'autorisation de
résider séparément, le cas échéant avec les enfants mineurs, ou
l'organisation de mesures de sauvegarde du régime matrimonial
prévues à l'article 220-1 du même code.
On ne peut toutefois pas exclure que l'introduction, au 3ème alinéa de
l'article 220-1 précité, d'une nouvelle procédure contradictoire
en cas de violences conjugales induise une prudence accrue du juge dans
l'examen des demandes formées en application des deux premiers alinéas
de cet article, lorsque la demande est formée sur requête, sans
contradictoire préalable.
2.1.2. Convocation des époux
Les dispositions relatives aux modalités de convocation (article 1108
du nouveau code de procédure civile) sont complétées sur deux points :
· la convocation doit informer l'époux non requérant qu'il doit se présenter en personne, seul ou
assisté d'un avocat, et préciser que l'assistance d'un avocat est obligatoire pour accepter, lors de
l'audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage (article 253 nouveau du code civil) ;
· la notice jointe à la convocation contient davantage d'informations
puisqu'elle doit désormais exposer les dispositions des articles 252 à
254, ainsi que des 1° et 2° de l'article 255 du code civil, relatifs à
la médiation familiale (article 1108 du nouveau code de procédure
civile).
2.1.3. Tentative de conciliation
L'importance de l'audience de conciliation est renforcée par la réforme
du 26 mai 2004, du fait de l'instauration du tronc commun
procédural.
Au-delà des mesures provisoires susceptibles d'être prises pour
organiser la vie séparée de la famille, cette audience doit être
l'occasion d'un débat sur le principe même de la rupture et peut
s'avérer déterminante sur l'orientation de la procédure de divorce.
Elle doit enfin favoriser la mise en place d'un accompagnement adapté
des époux, les incitant à la prépara tion responsable des conséquences
de leur séparation, notamment au travers de la médiation familiale ou
des mesures relatives à la liquidation anticipée de leur régime
matrimonial.
- Les règles relatives au déroulement de l'audience demeurent sensiblement identiques.
Le juge doit s'entretenir personnellement avec chacun des époux avant de les réunir en sa présence.
Si le défendeur ne comparait pas ou s'il se trouve hors d'état de
manifester sa volonté, le juge doit alors s'entretenir avec l'autre
conjoint et l'inviter à la réflexion.
Après s'être entretenu avec le ou les époux, le juge appelle le ou les avocats à participer à l'entretien.
- Le rôle du juge se voit cependant renforcé.
Ainsi, il doit entendre chacun des époux sur le principe de la rupture (article 1111 du nouveau code de procédure civile).
S'il constate que le demandeur maintient sa demande, il peut, soit
renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation, soit les
autoriser immédiatement à introduire l'instance.
S'il y a lieu, le juge recueille l'acceptation des époux en vue d'un
divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil. Dans ce cas,
l'acceptation doit être formalisée par procès-verbal, signé par chacun
des époux et leurs avocats respectifs (cf. § 49 pour les conditions de
cette acceptation).
La signature du procès-verbal d'acceptation a pour effet de lier la
cause du divorce, les époux ne pouvant par la suite introduire
l'instance que sur le fondement de l'article 233 précité.
Si
l'époux qui n'a pas déposé la requête entend faire valoir son
acceptation mais se présente seul à l'audience de conciliation, le juge
peut, le cas échéant, ordonner le renvoi de l'affaire pour lui
permettre de se faire assister par un avocat. Il peut aussi informer
les époux de la possibilité de formaliser l'acceptation après
l'ordonnance de non conciliation et d'introduire l'instance par requête
conjointe (cf. § 50 ).
La possibilité offerte au juge de
renouveler la tentative de conciliation à tout moment de l'instance ou
de suspendre la procédure pour renouveler cette tentative dans un délai
maximum de six mois est maintenue (articles 252 et 252-2 du code civil).
2.1.4. Mesures provisoires
2.1.4.1. Cas de l'époux placé sous un régime de protection
Le cas de l'époux placé sous sauvegarde de justice n'était pas abordé
jusqu'à présent au stade de l'ordonnance de non conciliation, les
textes se bornant à préciser qu'aucune demande en divorce ne pouvait
être examinée par le juge avant l'organisation d'une mesure de tutelle
ou de curatelle.
Désormais, l'article 249-3 du code civil précise que le juge peut
prendre des mesures provisoires ainsi que des mesures urgentes
lorsqu'un époux se trouve placé sous la sauvegarde de justice, sans
attendre l'organisation de la tutelle ou de la curatelle.
2.1.4.2. Contenu des mesures provisoires
La loi a complété la liste des mesures provisoires de l'article 255 du code civil.
Désormais, le juge peut notamment :
1° " Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder "
2° " Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation "
Le dispositif relatif à la médiation, institué par la loi n° 305-2002
du 4 mars 2002 relative à l'autorité parenta le, est inséré en des
termes identiques en tête des mesures pouvant être ordonnées par le
juge, afin de souligner son importance.
3° " Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux "
Le juge n'autorise plus les époux à résider séparément. Il organise leur vie séparée. Il s'agit ainsi de tenir
compte du fait que cette séparation est souvent, en pratique, déjà réalisée lorsqu'ils se présentent à l'au-
dience de conciliation.
4° " Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non, et le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation "
La réforme impose désormais au juge de préciser le caractère gratuit ou
non de l'attribution de la jouissance du logement et du mobilier du
ménage, ainsi que de constater le montant de l'indemnité d'occupation
si les époux s'accordent à ce sujet. Ces précisions sont indispensables
pour prévenir tout litige ultérieur dans le cadre des opérations de
liquidation du régime matrimonial.
5° " Ordonner la remise des vêtements et objets personnels "
Cette disposition ne connaît pas de modification.
6° " Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes "
Le juge peut désormais désigner celui ou ceux des époux qui devront
assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes. Dans
cette hypothèse, il est recommandé de préciser si ce règlement est
effectué au titre du devoir de secours ou si celui-ci donnera lieu à
récompense dans le cadre des opérations de liquidation de la communauté
ou à créance dans le cas d'un régime séparatiste.
7° " Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire "
La disposition selon laquelle le juge peut accorder à l'un des
conjoints des provisions sur ses droits dans la liquidation du régime
matrimonial si la situation le rend nécessaire est étendue de telle
sorte qu'elle concerne désormais l'ensemble des régimes matrimoniaux,
et non seulement les régimes communautaires.
8° " Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4° , sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial "
La jouissance ou la gestion des biens autres que le domicile conjugal
et le mobilier du ménage peut être attribuée à l'un des époux. Cette
disposition concerne notamment le cas de la résidence secondaire ou la
gestion de biens mobiliers. Cependant, seuls peuvent faire l'objet de
cette mesure les biens communs ou indivis et non les biens propres.
9° " Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux "
10° " Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager "
Les anciennes dispositions de l'article 1116 du nouveau code de
procédure civile, désormais abrogées, sont reprises dans le code civil
avec quelques modifications afin que ces mesures, essentielles pour la
préparation de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux,
puissent être ordonnées le plus en amont possible des procédures de
divorce et avant même la délivrance de l'assignation.
Le 9° autorise la désignation de tout professionnel qualifié en vue de
dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au
règlement des intérêts pécuniaires des époux.
Le
10° permet de désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de
liquidation du régime matrimonial et de formation de lots à partager.
Sa mission se voit donc étendue par rapport à celle que prévoyait
l'article 1116 ancien.
Il convient de relever qu'une telle mesure présente un intérêt
particulier lorsque la liquidation porte sur un bien soumis à la
publicité foncière, l'intervention du notaire étant alors obligatoire.
En l'absence d'un tel bien, la loi a simplifié le formalisme de la
liquidation du régime matrimonial qui peut faire désormais l'objet,
pendant l'instance en divorce, d'une convention non notariée, préparée
par les parties et leurs conseils, et soumise à l'homologation du juge.
Les mesures relatives aux enfants font quant à elles l'objet, comme actuellement, d'un renvoi aux
dispositions générales du chapitre premier du titre IX relatif à
l'autorité parentale (article 256 du code civil dans sa rédaction issue
de la loi du 4 mars 2002).
2.1.4.3. Régime des mesures provisoires
Les dispositions relatives à la durée de validité des mesures
provisoires sont profondément modifiées (article 1113 du nouveau
code de procédure civile).
Le délai de validité de ces mesures passe de six à trente mois afin de
permettre, le cas échéant, à l'époux demandeur, une fois l'ordonnance
de non conciliation rendue, d'attendre l'expiration du délai prévu pour
satisfaire aux conditions du divorce pour altération définitive du lien
conjugal (deux années de séparation).
Passé le délai de trente mois, toutes les dispositions de l'ordonnance sont caduques, y compris
l'autorisation d'introduire l'instance.
Les mesures provisoires sont également caduques en cas de réconciliation des époux.
La jurisprudence avait pu considérer, sous l'empire de la législation
antérieure, que l'autorisation d'assigner était soumise à la règle de
péremption biennale. La nouvelle rédaction écarte dorénavant une telle
interprétation. En effet la péremption n'affecte que les actes
diligentés en cours d'instance. Or il ne fait désormais aucun
doute que, du strict point de vue procédural, l'instance ne commence
qu'à l'assignation et non à la requête en divorce.
2.1.4.4. Appel des mesures provisoires
Les règles applicables à l'appel des mesures provisoires sont
inchangées, l'ordonnance de non-conciliation restant susceptible
d'appel dans les quinze jours de sa notification (article 1112 du
nouveau code de procédure civile).
2.1.4.5. Modification des mesures provisoires
Les conditions de modification des mesures provisoires sont inchangées.
Après l'ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales
peut, jusqu'au dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier
ou compléter les mesures provisoires qu'il a prescrites, en cas de
survenance d'un fait nouveau (article 1118 alinéa 1).
En cas d'appel, cette compétence est dévolue, selon le cas, au Premier
Président de la Cour d'appel ou au conseiller de la mise en état.
Cependant, la procédure applicable en cas de demande formée après
l'ordonnance de non conciliation et avant l'assignation en divorce est
modifiée.
Une disposition nouvelle est en effet introduite à l'alinéa 2 de
l'article 1118 qui prévoit qu'avant l'instance, une telle demande est
formée, instruite et jugée selon les modalités de droit commun
applicables aux procédures autres que le divorce et relevant du juge
aux affaires familiales. Le juge devra par conséquent être saisi en la
forme des référés ou par requête.
2.1.5. Instance
2.1.5.1. Introduction de l'instance
a) Délais
La réforme a conservé la règle selon laquelle, pendant les trois mois
suivant le prononcé de l'ordonnance de non conciliation, seul l'époux
qui a présenté la requête initiale peut assigner (article 1113 du
nouveau code de procédure civile, issu de l'ancien article 1111 du même
code).
A l'expiration de ce délai, cette faculté est ouverte à l'époux le plus
diligent. En effet, l'autorisation d'introduire l'instance
accordée par le juge dans l'ordonnance de non conciliation vise
désormais les deux époux et non plus seulement celui des deux qui a
déposé la requête initiale (article 1111 nouveau).
Il convient toutefois d'observer que le premier alinéa de l'article
1113 ne vise que " l'assignation " en divorce formée par un époux et
non " l'introduction de l'instance ".
Ainsi,
le privilège reconnu au requérant pour assigner dans les trois mois de
l'ordonnance de non conciliation ne s'applique pas à la requête
conjointe, laquelle peut être présentée par les époux immédiatement
après l'ordonnance de non conciliation.
b) Forme
L'introduction de l'instance peut, conformément aux dispositions
prévues en matière contentieuse devant le tribunal de grande instance,
s'effectuer par assignation ou par requête conjointe.
Cette dernière présente un intérêt particulier en matière de divorce
accepté. Le recours à la requête conjointe est même obligatoire
lorsque les époux s'accordent après l'ordonnance de non conciliation
sur le prononcé d'un divorce sans considération des faits à l'origine
de la rupture (cf. § 50).
c) Choix du cas
Le demandeur peut introduire l'instance pour acceptation du principe de
la rupture du mariage, pour altération définitive du lien
conjugal ou pour faute (article 257-1 du code civil). Son choix doit
porter sur l'un seul de ces cas, sans possibilité de demande
subsidiaire. Une telle demande, si elle était toutefois formulée dans
l'assignation, ne saisirait pas le juge (article 1077 du nouveau code
de procédure civile).
Il n'existe qu'une seule exception à cette liberté de choisir le cas de
divorce. Si, lors de l'audience de conciliation, les époux ont
déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du
divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil, l'instance ne
peut être introduite que sur ce fondement.
d) Proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux
La demande introductive d'instance doit désormais comporter, à peine
d'irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires
et patrimoniaux des époux.
L'objectif recherché est, sans retarder à l'excès l'engagement de la
procédure, de permettre au juge d'appréhender, dès ce stade, la réalité
de la situation patrimoniale des époux.
L'article 1115 du nouveau code de procédure civile précise la nature de
cette proposition en indiquant qu'elle contient un descriptif sommaire
du patrimoine des époux et les intentions du demandeur quant à la
liquidation de la communauté ou de l'indivision, et, le cas échéant,
quant à la répartition des biens.
La description du patrimoine
doit comporter les éléments aussi bien actifs que passifs qui le
composent. Elle doit viser les biens communs et indivis des époux mais
également les biens propres du demandeur.
S'agissant
de la description du patrimoine propre du défendeur, cette exigence
doit s'apprécier en fonction des difficultés pratiques, voire des
obstacles, que le demandeur peut rencontrer.
Le caractère sommaire du descriptif ne doit pas dispenser le demandeur
d'une obligation de sincérité, en particulier pour les biens dont
il a la connaissance particulière à raison de l'usage qu'il en fait.
Cette obligation de sincérité résulte directement du principe de
loyauté procédurale.
Afin que les " intentions " du demandeur ne puissent s'analyser comme
des demandes au sens processuel du terme, l'article 1115 alinéa 2
précise que cette proposition ne constitue pas une prétention au sens
de l'article 4 du nouveau code de procédure civile. Le juge n'a donc
pas à statuer ni sur les " intentions du demandeur quant à la
liquidation ", ni sur les moyens que la partie adverse aurait pu
exposer pour les contredire.
Par ailleurs, pour éviter toute manoeuvre dilatoire, l'exception
d'irrecevabilité doit être invoquée avant toute défense au fond. Dans
la mesure où elle ne constitue pas une exception d'ordre public, elle
ne peut être soulevée d'office par le juge.
2.1.5.2. Demande reconventionnelle
a) Fondement
La demande reconventionnelle peut, à l'instar de la demande principale,
être fondée sur l'un quelconque des cas de divorce prévu par l'article
257-1 du code civil (divorce pour altération définitive du lien
conjugal, pour faute ou divorce accepté).
Toutefois, lorsque l'acceptation des époux sur le principe de la
rupture sans considération des faits à son origine a été constatée lors
de l'audience de conciliation dans les formes requises par l'article
1123 du nouveau code de procédure civile, le divorce est
automatiquement prononcé sur le fondement de l'article 233 du code
civil.
Le principe énoncé à l'article 1077 du nouveau code de procédure civile
aux termes duquel la demande ne peut être fondée que sur un cas de
divorce et toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas
étant irrecevable, est applicable à la demande reconventionnelle.
b) Ordre d'examen des demandes
L'article 246 alinéa 1 du code civil contient une disposition
essentielle s'agissant de l'ordre d'examen, par le juge, des demandes
en divorce respectivement formées par les parties.
Aux termes de celui-ci, le juge n'examine plus systématiquement en
premier lieu la demande principale en divorce. En effet, lorsqu'une
demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour
faute sont concurremment présentées, la demande pour faute est d'abord
examinée, même si celle-ci est présentée à titre reconventionnel.
Si la demande pour faute est accueillie, le divorce est prononcé aux
torts exclusifs du conjoint sans que le juge n'ait à examiner la
demande fondée sur l'article 237 du code civil.
Si elle est rejetée, le juge examine alors si les conditions de l'article 238 sont réunies.
Si la demande au titre de l'altération définitive du lien conjugal a
été formée à titre principal, il doit s'assurer de la durée de la
séparation des époux (238 alinéa 1).
Si elle a été formée à titre reconventionnel, le divorce est de droit
prononcé pour altération définitive du lien conjugal, quelle que soit
la durée de séparation (238 alinéa 2).
2.1.5.3. Preuves et obligation d'information
a) Preuves
Principe : liberté de la preuve
La réforme a conservé l'article 259 du code civil, qui prévoit que les
faits invoqués en tant que cause de divorce ou comme défense à une
demande peuvent être établis par tous moyens de preuve, y compris
l'aveu.
L'interdiction faite aux descendants d'être entendus sur les griefs
invoqués par les époux est maintenue. Ellefigure désormais au second
alinéa de l'article 259.
Exceptions
La loi nouvelle prévoit, à l'article 259-1, que tout élément de preuve
qui aurait été obtenu par fraude ou violence par un époux est écarté
des débats. Il convient de rappeler que la loi ancienne limitait la
portée de cette interdiction aux seules lettres échangées entre une
partie et un tiers. Sont ainsi visés, tous les éléments de preuve
(comme les photographies) ainsi que tous les moyens de communication.
En revanche, l'article 259-2 qui permet d'écarter des débats les
constats en cas de violation de domicile ou d'atteinte à l'intimité de
la vie privée est maintenu tel quel.
b) Obligation de communication
L'obligation pour les époux de communiquer au juge et aux experts tous
les renseignements utiles à la fixation des pensions et
prestations ainsi qu'à la liquidation du régime matrimonial est étendue
au professionnel qualifié ou au notaire désigné par le juge sur le
fondement des 9° et 10° de l'article 255.
2.1.5.4. Cas de l'époux placé sous sauvegarde de justice
Comme sous l'empire de la loi du 11 juillet 1975, la demande en divorce
ne peut être examinée, lorsque l'un des époux se trouve placé sous la
sauvegarde de justice, qu'après organisation de la tutelle ou de la
curatelle.
2.2. Dispositions particulières selon les cas de divorce
2.2.1. Divorce accepté
L'article 1123 du nouveau code de procédure civile précise les formes
que doit prendre l'acceptation du principe de la rupture du mariage par
les époux sans considération des faits à l'origine de celle-ci.
Trois cas doivent être distingués.
2.2.1.1. Acceptation des époux formalisée lors de l'audience de conciliation
L'assistance de chacun des époux par un avocat est obligatoire.
Le juge doit vérifier que chacun des époux a donné librement son accord.
Si tel est le cas, cette acceptation est constatée immédiatement par un
procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux ainsi que leurs
avocats respectifs. Il est annexé à l'ordonnance.
Le procès-verbal doit, à peine de nullité, rappeler les mentions du
second alinéa de l'article 233 du code civil, à savoir le caractère non
rétractable de l'acceptation, même par la voie de l'appel.
A l'instar des dispositions qui s'appliquaient en matière de divorce
demandé et accepté (article 1135 ancien du nouveau code de procédure
civile), le divorce n'est pas prononcé immédiatement, mais sa cause
demeure acquise.
2.2.1.2. Acceptation des époux formalisée entre l'audience de conciliation et l'introduction de l'instance
L'accord de chaque époux doit être recueilli dans un écrit signé de sa
main par lequel il déclare accepter le principe de la rupture du
mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci.
Comme pour le procès-verbal d'acceptation, chaque déclaration doit
rappeler les mentions du second alinéa de l'article 233 du code civil.
Pour valoir acceptation au sens de l'article 233, ces déclarations
doivent être annexées à la requête conjointe introductive
d'instance.
Il y a lieu de rappeler que dans cette hypothèse, seul ce mode de
saisine du tribunal est autorisé, la combinaison des articles 1114 et
1123 du nouveau code de procédure civile excluant expressément
l'assignation.
2.2.1.3. Acceptation des époux formalisée après l'introduction de l'instance
Il s'agit alors de la mise en oeuvre de la " passerelle " prévue par l'article 247-1 du code civil.
La demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les
conclusions des parties. Chaque époux doit annexer à ses conclusions sa
déclaration d'acceptation.
Ces déclarations doivent également rappeler les mentions du second alinéa de l'article 233 du code civil.
2.2.2. Divorce pour altération définitive du lien conjugal
La réforme a supprimé l'obligation, pour le demandeur, de préciser dans
sa requête les moyens par lesquels il exécutera ses obligations.
Lorsque la demande est fondée sur le premier alinéa de l'article 238
(séparation de deux ans à la date de l'assignation), l'article
1126 du nouveau code de procédure civile précise que le juge ne peut
relever d'office le moyen tiré du défaut d'expiration de ce délai, sauf
lorsque le défendeur ne comparaît pas.
Cette disposition permet d'éviter les éventuelles manoeuvres dilatoires
d'un époux qui assignerait son conjoint sciemment avant l'expiration du
délai, aux seules fins d'obtenir une décision de rejet.
En ce qui concerne les dépens de l'instance, l'article 1127 du nouveau
code de procédure civile prévoit toujours que ceux-ci sont en
principe à la charge du demandeur. Le juge peut toutefois en disposer
autrement, ce qui n'était pas possible dans le cadre du divorce pour
rupture de la vie commune.
2.2.3. Divorce pour faute
Les règles applicables à ce divorce ne sont pas modifiées.
Le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs ou partagés.
L'article 248-1 du code civil, qui permet au juge, à la demande
conjointe des époux, de se borner à constater dans les motifs du
jugement qu'il existe des faits constituant une cause de divorce sans
énoncer les torts des parties est maintenu et déplacé à l'article 245-1.
De même, l'article 245 alinéa 3, qui permet au juge, même en l'absence
de demande reconventionnelle, de prononcer le divorce aux torts
partagés si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et
de l'autre, est maintenu.
Enfin, lorsque les griefs allégués sont insuffisants pour justifier le
prononcé du divorce pour faute, le juge dispose toujours de la faculté,
après avoir rejeté la demande en divorce, d'organiser la vie de la
famille conformément aux dispositions de l'article 258.
3/ Voies de recours
Les règles actuellement applicables aux voies de recours à l'encontre
des divorces contentieux demeurent inchangées. Le délai d'appel est
donc d'un mois à compter de la signification du jugement de divorce.
L'appel est formé par déclaration unilatérale ou par requête conjointe
au greffe de la Cour d'appel. Il convient de rappeler que le
décret n° 2004-836 du 20 août 2004 portant modification de la procédure
civile supprime le délai de deux mois entre la déclaration d'appel et
l'inscription au rôle de la Cour d'appel.
III Conséquences du divorce
1/ DATE DES EFFETS DU DIVORCE
1.1. Abrogation du délai de viduité
Le délai de viduité, qui interdisait en principe à la femme, aux termes
de l'ancien article 228 du code civil, de se remarier moins de 300
jours après la dissolution de la précédente union, est abrogé, ainsi
que, par voie de conséquence, les articles 261 à 261-2 et 309 du même
code.
L'ex-épouse peut donc désormais se remarier dès que le jugement de divorce a acquis force de chose jugée.
1.2. Date et report des effets du divorce (art. 262-1)
Les règles relatives à la date des effets du divorce dans les rapports
entre époux, en ce qui concerne leurs biens, sont modifiées.
En cas de divorce par consentement mutuel, le jugement prend effet à la
date de l'homologation de la convention réglant les conséquences du
divorce, à défaut de clause particulière.
Dans les autres cas, ses effets sont fixés, non plus à la date de
l'assignation, mais à celle de l'ordonnance de non conciliation.
L'un des époux peut toutefois
demander au juge de fixer les effets du jugement à la date à laquelle
les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande est
désormais indépendante de la répartition des torts. Le juge apprécie
l'opportunité d'y faire droit au regard de chaque situation.
Enfin, afin d'éviter les contestations ultérieures et de clarifier, dès
le prononcé du divorce, l'état des droits de chaque époux, l'article
262-2 apporte deux nouvelles précisions :
- d'une part, la demande de report des effets du jugement dans les
rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, ne peut
être formée que dans le cadre de la procédure de divorce ;
- d'autre part, sauf décision contraire du juge, la jouissance du
logement par un époux conserve un caractère gratuit jusqu'à
l'ordonnance de non conciliation.
2/ DISPOSITIONS COMMUNES A TOUS LES CAS DE DIVORCE
2.1. Nom
L'article 264 alinéa 1 pose le principe selon lequel, à la suite du divorce, chaque époux perd l'usage du nom de son conjoint.
Les dérogations ouvertes par l'alinéa 2, qui autorisent la femme à conserver le nom de son époux, sont étendues au mari.
Toutefois, la loi, qui ne distingue pas selon le cas de divorce, ne
prévoit plus d'hypothèse où le maintien de l'usage du nom du conjoint
est de droit (comme anciennement pour le divorce pour rupture de la vie
commune). Désormais, la conservation de cet usage ne peut résulter que
de l'accord de l'époux ou d'une autorisation du juge, si le demandeur
justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.
L'accord ou l'autorisation peut prévoir certaines restrictions, telles
notamment la limitation de l'usage du nom à l'activité professionnelle
ou la durée de cet usage.
L'absence de disposition sur ce point dans le jugement de divorce peut
entraîner des difficultés, en l'absence de jurisprudence établie.
En effet, selon les dispositions de la circulaire du 26 juin 1986
relative à la mise en oeuvre de l'article 43 de la loi n° 85-1372 du 23
décembre 1985, l'usage du nom de l'ex-conjoint cesse de plein droit,
pour les femmes veuves ou divorcées, en cas de remariage.
Cette interprétation, fondée sur une décision du tribunal de grande
instance de Paris du 10 février 1981, selon laquelle l'accord du mari
doit être tenu pour caduc par l'effet du remariage de l'épouse, est
cependant remise en cause par une décision récente de la cour d'appel
de Paris du 4 mars 2004, qui a admis que la femme pouvait conserver
l'usage du nom de son premier mari après son remariage, dès lors que la
convention définitive de divorce homologuée l'y autorisait et
qu'aucune clause ne subordonnait cet usage à l'absence de remariage de
l'épouse.
Il est par conséquent souhaitable pour couper court à toute difficulté
d'interprétation que la convention ou la décision du juge précise le
sort du droit d'usage concédé à un époux en cas de remariage.
2.2. Libéralités et avantages matrimoniaux (article 265 du code civil)
Le sort des avantages matrimoniaux et des libéralités ne dépend plus du
cas de divorce mais de leur nature, conformément aux objectifs de la
réforme de ne plus lier les conséquences financières de la séparation
au prononcé du divorce.
2.2.1. Donations de biens présents
La loi nouvelle modifie en profondeur le régime des donations entre
époux, en posant le principe, à l'article 1096 du code civil, de
l'irrévocabilité des donations de biens présents entre époux (article
1096).
La cause du divorce ainsi que la répartition des torts sont sans
incidence sur ces libéralités, qui sont automatiquement et
systématiquement maintenues (art 265 alinéa 1).
La révocation n'est possible que par application des dispositions de
droit commun prévues aux articles 953 à 958 du code civil (inexécution
des conditions sous lesquelles elles ont été faites, ingratitude).
Comme sous l'empire de la loi antérieure, ces donations ne sont pas
révoquées pour cause de survenance d'enfant (article 1096 alinéa
3).
2.2.2. Dispositions à cause de mort
Les dispositions à cause de mort (legs, donation au dernier vivant)
accordées par un époux, par contrat de mariage ou pendant le mariage,
sont révoquées de plein droit par l'effet du divorce, quel que soit sa
cause.
Toutefois, l'époux qui les a consenties peut choisir de les maintenir.
Pour être valable, sa volonté doit cependant obligatoirement être
constatée par le juge lors du prononcé du divorce. Ce constat a pour
effet de rendre la libéralité ainsi maintenue irrévocable (article 265
alinéa2).
2.2.3. Avantages matrimoniaux
Deux cas sont à distinguer :
Les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage
(apport d'un bien propre par un époux à la communauté par exemple)
restent irrévocables. Le prononcé du divorce est sans incidence sur ces
derniers (article 265 alinéa 1).
En revanche, les avantages matrimoniaux qui prennent effet à la
dissolution du régime matrimonial ou au décès d'un époux (clause de
préciput, clause de partage inégal) sont révoqués de plein droit par
l'effet du divorce, quel que soit sa cause (article 265 alinéa 2).
L'époux qui a consenti ce type d'avantage peut néanmoins le maintenir,
par déclaration expresse constatée par le juge lors du prononcé du
divorce. Ce constat interdit toute révocation ultérieure.
2.3. Droits que les époux tiennent de la loi ou des conventions passées avec des tiers (art 265-1)
Le divorce est désormais sans incidence sur les droits que les époux
tiennent de la loi (pensions de retraite...) ou de conventions passées
avec les tiers (assurance-vie...) et ce, contrairement à l'article 265
ancien, qui prévoyait que le conjoint contre lequel le divorce était
prononcé perdait ces droits.
2.4. Conventions pour la liquidation du régime matrimonial (art 265-2)
Deux modifications importantes sont apportées à l'ancien article 1450 du code civil, devenu l'article 265-2 :
a) Quant au champ d'application des conventions entre époux (alinéa 1)
Ces conventions sont désormais étendues à tous les régimes
matrimoniaux, alors que l'ancienne disposition légale restreignait
cette faculté à la liquidation de la communauté.
b) Quant à l'intervention du notaire (alinéa 2)
La loi ancienne opérait une distinction selon le cas de divorce : un
acte notarié était imposé pour les divorces contentieux, quelle
que soit la nature des biens à liquider, alors qu'en cas de demande
conjointe, l'intervention du notaire n'était obligatoire qu'en présence
de biens soumis à publicité foncière.
Désormais et quel que soit le cas de divorce, un acte notarié n'est
exigé que si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité
foncière. Dans les autres cas, elle peut résulter d'une convention
établie par les parties et leurs avocats. Celle-ci peut être
soumise à l'homologation du juge (art 268 du code civil ; cf. § 66 et
68).
3/ DISPOSITIONS PARTICULIERES AUX DIVORCES AUTRES QUE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
3.1. Dommages et intérêts
Au-delà de la responsabilité civile de droit commun, qui peut être
engagée sur le fondement de l'article 1382, le dispositif relatif aux
dommages et intérêts de l'article 266 est maintenu. Comme auparavant,
ceux-ci ne peuvent être demandés qu'à l'occasion de l'action en
divorce.
Deux modifications sont toutefois apportées :
- d'une part, l'octroi de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 n'est plus limité au profit de
l'époux
dont le conjoint a été condamné aux torts exclusifs. Le prononcé du
divorce pour altération définitive du lien conjugal permet également la
mise en oeuvre de ces dispositions, mais exclusivement au profit de
l'époux défendeur, lorsque celui-ci n'a formé aucune demande en divorce
;
- d'autre part, quant aux conditions de la réparation : les dommages et
intérêts ne peuvent être accordés qu'en réparation des conséquences
d'une particulière gravité que le demandeur subit du fait de la
dissolution du mariage.
3.2. Dispositions relatives à la liquidation du régime matrimonial (267 à 267-2)
Le souci du législateur de faire correspondre, dans toute la mesure du
possible, le prononcé du divorce avec la liquidation du régime
matrimonial se manifeste aux différentes étapes de la procédure, qu'il
s'agisse des mesures provisoires (cf. art 255 9° et 10°) ou de
l'obligation pour le demandeur, sous peine d'irrecevabilité, de fournir
une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux
des époux lors de l'introduction de l'instance (cf. art 257-2).
Lors du prononcé du divorce, le règlement consensuel de ses effets est
privilégié, par la voie des accords sur la liquidation (art 265-2 et
268) que les époux peuvent soumettre à l'homologation du juge. A
défaut, ce dernier dispose d'un certain nombre de pouvoirs et, lorsque
la liquidation n'a pu se faire pendant l'instance, les opérations sont
strictement encadrées.
3.2.1. Liquidation au stade du divorce
A défaut d'un règlement conventionnel de la liquidation par les époux,
l'article 267 du code civil reprend les principes de l'ancien article
264-1 selon lesquels, en prononçant le divorce, le juge aux affaires
familiales ordonne la liquidation et le partage des intérêts
patrimoniaux des époux et statue, s'il y a lieu, sur les demandes de
maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle.
L'article 267 complète cependant ces dispositions en prévoyant :
- que le juge peut aussi accorder à l'un des époux une avance sur sa part de communauté ou de
biens indivis ;
- qu'il statue, à la demande de l'un ou l'autre des époux, sur les
désaccords persistants entre eux, si le projet de liquidation du régime
matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de
l'article 255 contient des informations suffisantes.
L'objectif recherché ici est de permettre au juge de régler les
éventuelles difficultés que soulève la liquidation, dès lors que
celles-ci sont circonscrites, telle par exemple l'évaluation d'un
immeuble, sans recourir à des mesures d'instruction complémentaires qui
retarderaient le prononcé du divorce. Toutefois, cette faculté est
limitée au cas où il a été fait application des dispositions du 10° de
l'article 255.
3.2.2. Liquidation au stade de l'après divorce ( 267-1)
Afin d'accélérer le règlement définitif des intérêts patrimoniaux des
époux, l'article 267-1 nouveau du code civil institue un dispositif
encadrant les opérations de liquidation et de partage dans des délais
stricts.
Désormais, lorsque le règlement des intérêts patrimoniaux des époux n'a
pu avoir lieu concomitamment au prononcé du divorce, les époux
disposent d'un délai d'un an après que le jugement est passé en force
de chose jugée pour procéder à la liquidation et au partage.
Lorsque, à l'expiration de ce délai, ces opérations ne sont pas
achevées, le notaire transmet au tribunal un procès-verbal de
difficultés reprenant les déclarations des parties.
Au vu de ce document, le tribunal peut soit octroyer un délai
supplémentaire de six mois maximum, lorsqu'il apparaît qu'un accord
peut encore être finalisé entre les parties, soit statuer sur les
contestations subsistant entre elles, si les éléments transmis par le
notaire le permettent.
En cas d'échec de la voie consensuelle à l'issue du délai
supplémentaire, le notaire en informe le tribunal et établit le cas
échéant un nouveau procès-verbal, afin qu'il soit statué sur les
désaccords persistant entre les époux. Le tribunal statue sur ces
contestations puis renvoie les parties devant le notaire afin d'établir
l'état liquidatif.
3.3. Règlement conventionnel des conséquences du divorce
L' article 268 du code civil ouvre la possibilité pour les époux, dans
les divorces contentieux, de soumettre à l'homologation du juge des
conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce,
concernant notamment les modalités d'exercice de l'autorité parentale
et la fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des
enfants (art 373-2-7), la prestation compensatoire (art 279-1) ou
encore la liquidation du régime matrimonial (art 265-2).
Ces deux derniers aspects étant
intimement liés, l'accord sur la prestation compensatoire pourra être
facilité par celui trouvé sur la liquidation et le partage du
régime matrimonial.
Le juge peut donc désormais homologuer le règlement global des intérêts
patrimoniaux et extra-patrimoniaux du divorce par les époux.
Son homologation est toutefois subordonnée à la vérification préalable
que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés,
comme il est habituel en la matière.
3.4. Logement conjugal (art 285-1)
Lorsque le logement de la famille appartient en propre ou
personnellement à l'un des époux, le juge peut le concéder à bail à son
conjoint quel que soit le cas de divorce uniquement si trois conditions
sont réunies :
- cet époux exerce seul ou en commun l'autorité parentale ;
- un ou plusieurs enfants résident habituellement dans ce logement ;
- l'intérêt des enfants commande une telle solution.
Le juge doit alors fixer la durée du bail, qui peut être renouvelé jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants ;
il pourra également le résilier si des circonstances nouvelles le justifient.
Les dispositions qui permettaient au juge en cas de divorce pour
rupture de la vie commune de fixer un droit au bail au profit du
conjoint défendeur sont ainsi supprimées.
4/ PRESTATION COMPENSATOIRE
Le mécanisme général issu de la loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 n'est pas remis en cause par la loi nouvelle.
La loi précitée, dont les principaux objectifs étaient de restaurer le
principe posé en 1975 d'un versement en capital, a eu pour effet de
diversifier les modalités de paiement du capital, de restreindre le
champ des rentes viagères et de faciliter la révision des rentes.
La déclaration certifiant sur l'honneur les ressources, revenus,
patrimoine et conditions de vie de chacun des époux, introduite par ce
texte, est maintenue sans modification.
La loi nouvelle, dans un souci de mieux adapter la prestation
compensatoire à la diversité des situations et à la réalité des
patrimoines apporte un certain nombre de compléments à la loi précitée,
tant sur les plans civil que fiscal.
Les modifications concernent le droit à prestation compensatoire (1),
sa fixation (2) et sa modification (3). L'innovation principale réside
dans la modification du sort de la prestation lors du décès du débiteur
(4).
4.1. Droit à prestation compensatoire
4.1.1 Principe
4.1.1.1 Définition inchangée
La loi nouvelle n'a pas modifié la définition de la prestation
compensatoire, dont l'objet reste de compenser la disparité que la
rupture du mariage créée dans les conditions de vie respectives des
époux.
Le caractère forfaitaire et le
principe d'un versement en capital sont maintenus et intégrés à la
définition même de la prestation donnée par l'article 270 du code civil.
4.1.1.2. Domaine élargi
Conformément au souci du législateur de ne plus lier les conséquences patrimoniales du divorce à sa cause,
le droit à bénéficier d'une prestation compensatoire est désormais généralisé et ne dépend plus du cas de
divorce ou de la répartition des torts.
- L'octroi d'une prestation compensatoire est donc possible quel que
soit le cas de divorce, avec pour conséquence l'abrogation des
anciens articles 281 à 285 relatifs au maintien du devoir de secours en
cas de divorce pour rupture de la vie commune. Le demandeur comme le
défendeur en divorce pour altération définitive du lien conjugal
peuvent solliciter l'attribution d'une telle prestation.
- En outre, le principe issu de la loi du 11 juillet 1975 selon lequel
l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé n'a droit à
aucune prestation compensatoire est supprimé. Le droit à
prestation ne dépendant plus de la répartition des torts, l'époux
fautif ne perd plus
automatiquement le droit à prestation compensatoire.
L'indemnité exceptionnelle prévue à l'article 280-1 ancien, devenue sans objet, est, par voie de
conséquence, supprimée.
4.1.2. Exception : l'équité
Le juge peut cependant, en application des dispositions de l'alinéa 3
de l'article 270, refuser d'accorder une telle prestation si l'équité
le commande :
- Soit en considération des critères prévus à l'article 271, quel que soit le cas de divorce.
Il s'agit d'une disposition nouvelle, dont l'effet est de prendre en
considération les critères de l'article 271 nouveau, non seulement pour
déterminer le montant de la compensation, mais également pour statuer
sur le droit lui-même à une prestation compensatoire.
Ces éléments d'appréciation viennent donc s'ajouter à la condition
posée par l'article 270 relative à la disparité dans les conditions de
vie respectives des époux. Ainsi, par exemple, la durée du mariage, la
situation professionnelle de l'époux demandeur ou ses droits acquis
dans la liquidation du régime matrimonial doivent désormais être pris
en compte pour apprécier l'opportunité de la demande.
- Soit, lorsque le divorce a été prononcé aux torts exclusifs du
demandeur de la prestation, au regard des circonstances particulières
de la rupture.
C'est à la jurisprudence qu'il appartient de définir la notion de " circonstances particulières de la rupture ".
Toutefois,
il résulte des débats parlementaires que le législateur a souhaité que
cette notion ne recouvre que les situations les plus graves, afin de ne
pas réintroduire le lien entre faute et prestation compensatoire, dont
l'effet serait d'amoindrir la portée de la réforme.
4.2. Fixation et modalités de versement de la prestation compensatoire
Les éléments permettant de fixer le montant de la prestation compensatoire figurent désormais à l'article 271.
Les " conséquences des choix professionnels faits par un époux pour
l'éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de son conjoint
au détriment de la sienne " sont ajoutées à la liste des critères à
prendre en compte.
Quant aux formes de la prestation, le principe du capital est
réaffirmé, la rente viagère demeurant l'exception. Cependant, la loi,
afin de mieux répondre à la diversité de situations des parties,
diversifie les formes de paiement de la prestation en permettant
notamment les prestations " mixtes " et élargit la possibilité
pour les époux de soumettre à l'homologation du juge une convention
portant sur la prestation compensatoire à tous les cas de divorce.
4.2.1. Capital
74
La loi nouvelle modifie les dispositions relatives aux formes que peut prendre le capital.
Ainsi, le 3° de l'ancien article 275, qui autorisait le dépôt de
valeurs productives de revenus entre les mains d'un tiers est supprimé,
cette modalité n'étant en pratique quasiment jamais utilisée.
Le cumul entre les différentes formes de capital est formellement
autorisé et le dispositif fiscal issu de la loi du 30 juin 2000 est
complété.
4.2.1.1. Formes du capital (274 et 275)
Le capital peut prendre deux formes distinctes, qui résultent des articles 274 et 275 :
- En principe, le capital prend la forme, soit du versement immédiat
d'une somme d'argent, soit de l'attribution d'un bien en propriété ou
d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou
d'usufruit.
Toutefois, l'accord de l'époux débiteur est désormais exigé pour
l'attribution en propriété d'un bien propre reçu par succession ou
donation. Il doit résulter des conclusions versées au débat ou de la
convention des parties. Cette restriction n'est pas étendue à
l'attribution d'un droit d'usage, d'habitation ou d'usufruit sur un tel
bien.
L'article 1080 du nouveau code de procédure civile indique en outre les
éléments que doit contenir la convention homologuée ou la décision qui
prononce le divorce lorsque des biens ou des droits sont attribués à
titre de prestation compensatoire.
Leur valeur doit être précisée ainsi que les mentions nécessaires à la
publication du titre de propriété dans les formes prévues par le décret
n° 55-22 du 4 janvier 1955 pour les biens ou les droits soumis à la
publicité foncière.
- Cependant, lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser
immédiatement l'intégralité de la somme fixée, le capital peut toujours
être fractionné sur une période n'excédant pas huit ans, sous forme de
versements périodiques. Ce terme, qui se substitue à celui de
versements mensuels ou annuels, offre une plus grande souplesse quant à
la détermination des échéances, qui pourront être trimestrielles,
semestrielles... en fonction de la situation financière du
débiteur.
- Enfin, l'article 275-1 prévoit
expressément que ces différentes modalités de paiement ne sont pas
exclusives l'une de l'autre, autorisant ainsi le cumul entre une
somme d'argent ou l'attribution d'un bien et un capital échelonné, afin
de mieux adapter le montant de la prestation compensatoire à la réalité
de la situation patrimoniale des époux.
4.2.1.2. Incidences fiscales
- En matière d'impôt sur le revenu :
Le bénéfice de la réduction d'impôt, prévu par l'article 199 octodecies
du Code général des impôts lorsque la totalité de la prestation est
versée en numéraire sur moins de douze mois, est étendu en cas
d'affectation de biens ou de droits (art. 274 2° du code civil).
Cette réduction (dont le montant reste inchangé, soit 25 % du montant
du capital dans la limite de 30 500 ) est calculée en fonction de
la valeur des biens ou droits cédés, qui doit désormais être fixée dans
la convention ou le jugement (article 1080 du nouveau code de procédure
civile).
En l'absence d'une telle précision, le débiteur ne peut prétendre à aucune réduction d'impôt.
En cas de prestation mixte et dès lors que le versement est effectué
sur plus de douze mois, le débiteur ne peut que bénéficier de la
déduction des sommes versées de son revenu imposable, à charge pour le
créancier de déclarer ces sommes (art 156 du code général des impôts).
- En matière de droits d'enregistrement :
Le régime des droits d'enregistrement, qui variait jusqu'à présent
selon le caractère commun, indivis ou propre des biens au moyen
desquels la prestation était acquittée, fait l'objet d'une profonde
modification, qui le rend conforme au principe posé à l'article 281 du
code civil selon lequel les transferts et abandons effectués au
titre de la prestation compensatoire ne sont pas assimilés à des
donations.
Lorsque la prestation est payée sur des biens communs, les règles
propres aux opérations de partage continuent à s'appliquer et un
droit de 1 % est exigible.
Lorsque la prestation est payée au moyen de biens propres, la
perception des droits progressifs de mutation à titre gratuit, au-delà
d'un abattement de 76.000 , est supprimée au profit d'une imposition
fixe de 75 , s'il s'agit d'un bien meuble, ou d'un droit
d'enregistrement de 0,60 %, s'il s'agit d'un bien soumis à publicité
foncière (art 1133 ter et 1020 du code général des impôts).
4.2.1.3. Paiement du solde du capital indexé (art 275 du code civil)
Les conditions posées par la loi du 30 juin 2000 sont inchangées.
Le débiteur peut se libérer du solde à tout moment, sans intervention
judiciaire, alors que le créancier peut uniquement former une demande
en ce sens auprès du juge aux affaires familiales après la liquidation
du régime matrimonial.
Le calcul du solde à payer doit s'effectuer à partir du capital indexé.
Exemple :
L'année N, une prestation compensatoire s'élève à 80.000 , payable en 8
annuités. Cette prestation est indexée. Il est prévu une équivalence
entre la somme due et un indice établi, pour l'année N, sur une base de
100.
Le calcul s'effectue comme suit :
En N + 1 (année de la première échéance)
L'indice a augmenté. Il est passé de 100 à 110. Le capital restant dû
après application de l'indexation est donc de 88.000 après l'opération
suivante :
(80000 [capital restant dû] x 110 [valeur de l'indice en N + 1]) / 100 [valeur de l'indice en N] = 88000
Ce résultat doit être divisé par le nombre d'échéances restantes (8)
pour obtenir le montant de l'échéance, soit 11.000 , après le calcul
suivant :
88000 / 8 = 11000
Le capital restant dû après le paiement de la première échéance est donc de :
88000 11000 = 77000 .
Etant précisé que la somme à rembourser par anticipation est obtenue en
se référant au dernier indice publié à la date du paiement effectif.
4.2.2. Rente viagère (art. 276 et 276-1)
Le législateur n'a pas modifié les conditions d'attribution de la rente viagère issues de la loi du 30 juin 2000.
Le magistrat peut, à titre exceptionnel, octroyer une rente viagère,
par application de l'article 276 alinéa 1, en considération de la
situation du créancier, lorsque son âge ou son état de santé ne lui
permet pas de subvenir à ses besoins.
Le montant de la rente, qui demeure indexée comme en matière de pension
alimentaire, peut être fixé de manière uniforme ou varier selon
l'évolution probable des ressources et des besoins, conformément aux
dispositions inchangées de l'article 276-1.
L'apport de la loi résulte du second alinéa introduit à l'article 276,
qui autorise, tout en l'encadrant, la possibilité d'attribuer une
fraction de la prestation compensatoire en capital, lorsque les
circonstances l'imposent, le montant de la rente étant en conséquence
minoré.
Cette solution permet de mieux adapter la prestation compensatoire à la
situation des parties. Elle s'inscrit dans la continuité de l'arrêt
rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 16 mars
2004, selon lequel les articles 274 et 276 du code civil n'interdisent
pas l'octroi d'une prestation compensatoire sous forme d'un capital et
d'une rente, à la double condition que cette allocation soit
exceptionnelle et spécialement motivée.
Sur le plan fiscal, en cas de cumul, seules sont prises en
considération les sommes versées au titre de la rente (art 199
octodecies II du code général des impôts), qui peuvent être déduites du
revenu imposable du débiteur.
4.2.3. Accords entre époux (art. 278 à 279-1)
Réservée par la loi précitée du 30 juin 2000 au seul divorce sur
requête conjointe, la possibilité pour les parties de fixer la
prestation compensatoire par convention est étendue à tous les cas de
divorce, conformément à la volonté du législateur de privilégier
les solutions négociées par les époux et de consacrer leur pleine
liberté en ce domaine.
Sont alors applicables, en vertu de l'article 279-1 du code civil, les
dispositions des articles 278 et 279 relatifs au divorce par
consentement mutuel. Les époux sont ainsi expressément autorisés à
déroger aux principes généraux fixés aux articles 274 à 276 et peuvent
déterminer librement le montant et les modalités de paiement de la
prestation.
Ils peuvent donc décider que la prestation compensatoire cessera à
compter de la réalisation d'un événement déterminé (retraite, remariage
du créancier...) voire qu'elle prendra la forme d'une rente temporaire,
étant rappelé que ces modalités ne peuvent être ordonnées par le juge.
La convention est soumise à homologation pendant l'instance en divorce,
le juge devant alors vérifier, selon les dispositions générales de
l'article 268, qu'elle préserve suffisamment les intérêts des époux et
des enfants.
4.2.4. Exécution provisoire (art 1079 du nouveau code de procédure civile)
Le principe selon lequel la prestation compensatoire ne peut être
assortie de l'exécution provisoire est maintenu (art 1079 al 1 du
nouveau code de procédure civile).
Toutefois, cette règle peut s'avérer très préjudiciable aux intérêts du
créancier, lorsqu'un recours est formé sur cette prestation et non sur
le divorce. En effet, le divorce étant devenu définitif, le devoir de
secours prend fin, privant ainsi le créancier du droit à la pension
alimentaire alors que la prestation compensatoire n'est pas encore
exigible.
C'est pourquoi l'article 1079 du nouveau code de procédure civile
prévoit une exception, dans cette hypothèse, lorsque l'absence
d'exécution de la prestation compensatoire aurait des conséquences
manifestement excessives pour le créancier.
L'exécution provisoire peut alors être ordonnée pour tout ou partie de la prestation.
En pratique, la disposition permet au juge qui prononce le divorce
d'assortir la prestation compensatoire de l'exécution provisoire s'il
estime que le créancier n'a pas les moyens de subvenir seul à ses
besoins sans le concours soit de la pension alimentaire, tant que le
divorce n'est pas définitif, soit de la prestation compensatoire une
fois que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée.
En cause d'appel, les articles 524 à 526 du nouveau code de procédure
civile sont applicables pour l'examen des demandes tendant à arrêter
l'exécution provisoire ordonnée par le juge ainsi que des demandes
tendant à l'ordonner, soit lorsqu'elle a été refusée, soit lorsque le
juge n'a pas statué sur cette question. Ces demandes sont portées,
selon le cas, devant le premier président, son délégué ou le conseiller
de la mise en état.
L'alinéa 3 de l'article 1079 précise que l'exécution provisoire
conférée à la prestation compensatoire ne prend cependant effet qu'au
jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. Ainsi
l'exécution provisoire ordonnée par le juge est privée d'effet
pendant le délai de recours et pendant le temps de l'examen d'un
recours portant sur le principe du divorce.
4.3. Modification de la prestation compensatoire
4.3.1. Révision des modalités de paiement du capital échelonné (art 275 alinéa 2 du code civil)
L'article 275 ne concerne que les droits du débiteur, ceux de ses
héritiers étant regroupés aux articles 280-1 et 280-2 (cf. § 85).
Le principe issu de la loi du 30 juin 2000, selon lequel la révision ne
permet que de revoir les modalités de paiement du capital, est maintenu.
Le législateur a substitué à la notion de changement " notable "
ouvrant droit à révision celle de changement " important ", dans un
souci d'harmoniser le critère ouvrant droit révision, qu'il s'agisse
des modalités de paiement du capital ou du montant de la rente
viagère.
Ainsi, si le débiteur démontre l'existence d'un changement important de
sa situation, le juge peut, à titre exceptionnel, par décision
spécialement motivée, autoriser le versement du capital sur une durée
supérieure à huit ans.
4.3.2. Révision de la rente viagère (art 276-3)
Les modalités de révision prévues à l'article 276-3 pour les rentes
viagères s'appliquent également, en l'absence de clause de
révision, aux rentes conventionnelles, que celles-ci soient viagères ou
temporaires.
La rente peut désormais être révisée, suspendue ou supprimée en cas de
changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou
l'autre des parties, que la rente ait été fixée avant ou après la date
d'entrée en vigueur de la loi.
Par ailleurs, le dispositif de droit transitoire prévoit des modalités
de révision spécifiques aux rentes viagères allouées avant la loi du 30
juin 2000 (voir § 110).
L'action est ouverte au débiteur et, sous certaines conditions, au
créancier. La possibilité pour les héritiers du débiteur d'agir en
révision a été supprimée de l'article 276-3, en cohérence avec le
nouveau mécanisme instauré aux articles 280 et suivants lors du décès
du débiteur (cf. § 85).
L'alinéa 2 de l'article 276-3 interdit que le montant initial de la
rente soit, à l'occasion d'une action en révision, dépassé. Cette
disposition limite en conséquence les droits du créancier, qui ne peut,
après une première révision à la baisse du montant de la rente,
solliciter l'augmentation de celle-ci que dans la limite dumontant
initial.
4.3.3. Substitution d'un capital à la rente (art. 276-4)
Ce mécanisme, qui ne constitue pas une forme particulière de révision,
doit aboutir à un équivalent entre le capital et la rente.
Les conditions d'ouverture de l'action ne sont pas modifiées : le
débiteur peut agir à tout moment alors que le créancier ne le peut que
s'il justifie qu'une modification de la situation de son ex-conjoint
rend possible la substitution.
Le juge n'est pas lié par la demande et peut, par une décision spécialement motivée, refuser d'y faire droit.
En revanche, le mode de calcul du capital substitué fait l'objet du
décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 pris en application des articles
276-4 et 280 du code civil et fixant les modalités de substitution d'un
capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire,
qui s'impose au juge.
Le montant du capital est déterminé, à partir du montant de la rente
annuelle indexée et de l'âge du créancier, en fonction de son
espérance de vie et d'un taux technique de 4%. Des tables, annexées au
décret, permettent d'effectuer facilement ce calcul.
Celui-ci intervient au moment de la décision du juge opérant la substitution.
Ainsi, le calcul s'effectue d'après les tables comme suit :
· dans l'hypothèse de la capitalisation d'une rente viagère versée à une femme de 60 ans, d'un montant de 1000 par an :
- il faut se reporter à la table applicable au sexe et au type de rente considérés
- puis se reporter au coefficient applicable à une femme de 60 ans, soit 15,478
- puis multiplier ce coefficient avec le montant annuel de la rente, soit 1000
- ce qui permet de déterminer un capital de 15478
· dans l'hypothèse de la capitalisation d'une rente temporaire d'un
montant de 1000 par an, versée à une femme de 60 ans pendant une durée
de 10 ans, et qui intervient après une période de 6 années :
- il faut d'abord déterminer la durée de la rente restant à verser, soit ici 4 ans,
- puis se reporter au coefficient applicable pour cette durée à une femme de 60 ans, soit 3,672
- puis multiplier ce coefficient avec le montant annuel de la rente, soit 1000
- ce qui permet de déterminer un capital de 3672 .
Sur le plan fiscal, l'article 199 octodecies I du code général des
impôts a été complété, afin que le capital ainsi substitué ouvre droit
à réduction d'impôt, l'assiette de la réduction étant limitée pour
tenir compte du fait que les sommes versées au titre de la rente ont
été déduites des revenus imposables du débiteur (art. 199 octodecies I
alinéa 3 du code général des impôts).
4.4. Décès du débiteur (art. 280 à 280-2 du code civil)
La loi met fin au principe de la transmissibilité de la prestation
compensatoire aux héritiers du débiteur, qui ne sont plus en principe
tenus personnellement à son paiement.
En conséquence, les dispositions des articles 275-1 alinéa 3 et 276-2
anciens sont abrogées, au profit d'un mécanisme automatique de
prélèvement sur la succession et dans la limite de l'actif de celle-ci,
déterminé à l'article 280.
Lorsque la prestation compensatoire a fait l'objet d'une convention,
les dispositions des articles 280 à 280-2 sont applicables à défaut de
clause particulière prévoyant le sort de la prestation en cas de décès
du débiteur (art 279 dernier alinéa).
4.4.1. Principe : prélèvement de la prestation sur l'actif successoral
Au décès du débiteur, la prestation compensatoire fait désormais
l'objet d'un prélèvement sur l'actif successoral et si celui-ci
est insuffisant, le paiement est également supporté par tous les
légataires particuliers proportionnellement à leur émolument. La
prestation cesse d'être due au-delà du montant de l'actif, à l'instar
d'autres créances soumises au même régime (cf. la créance alimentaire
du conjoint survivant dans le besoin prévue à l'article 767 du code
civil).
La prestation compensatoire constitue une dette de la succession. Il
convient de rappeler que, lorsque le conjoint survivant obtient une
créance d'aliments sur le fondement de l'article 767, il devient un
créancier de la succession et entre, en conséquence, en concours avec
le créancier de la prestation compensatoire, tous deux étant des
créanciers chirographaires.
4.4.1.1. Cas du capital échelonné
Lorsque la prestation a été fixée par le juge sous forme d'un capital
échelonné, le solde de ce capital indexé est immédiatement exigible
(sur le mode de calcul du capital, cf. § 78).
4.4.1.2. Cas de la rente
Lorsque la prestation compensatoire prenait la forme d'une rente
viagère ou temporaire, il lui est substitué un capital immédiatement
exigible, après déduction des pensions de réversion versées du chef du
conjoint survivant, par application de l'article 280-2 (en l'absence de
clause particulière de la convention).
Le caractère immédiatement exigible s'oppose à ce qu'une action en
révision soit préalablement intentée par les héritiers du débiteur.
Les modalités de calcul résultent du décret n° 2004-1157 du 29 octobre
2004 pris en application des articles 276-4 et 280 du code civil et
fixant les modalités de substitution d'un capital à une rente allouée
au titre de la prestation compensatoire.
Exemple :
Si
au moment du décès du débirentier, le montant atteint par l'arrérage,
après déduction des pensions de réversion, est de 200 euros par mois
(soit 2400 euros par an) et que le créancier est une femme de 75 ans,
le coût d'un euro de rente est alors, par application de "la table
rente viagère femme" annexée au décret précité, de 9,716.
Le capital que la succession devra verser s'élève à 23 318 euros (2400 x 9,716).
4.4.2. Exception : option des héritiers pour maintenir les modalités de paiement antérieures
Afin de ménager au dispositif toute la souplesse nécessaire, il est
prévu un mécanisme d'option permettant aux héritiers de choisir de
maintenir les modalités de paiement qui incombaient au débiteur lors de
son décès.
4.4.2.1. Régime de l'option
L'option, qui n'est pas ouverte au créancier, nécessite l'accord
unanime de tous les héritiers, constaté par acte notarié sous peine de
nullité. L'accord n'est opposable aux tiers qu'après notification au
créancier, lorsque celui-ci n'est pas intervenu à l'acte.
4.4.2.2. Effets de l'option
Les héritiers, lorsqu'ils choisissent l'option, sont tenus
personnellement au paiement de la prestation. Ils bénéficient
alors des même droits que ceux dont bénéficiait le débiteur lui-même en
matière de révision ou d'apurement.
Ainsi, en présence d'un capital échelonné, les modalités de paiement
peuvent faire l'objet d'une révision et chacun peut verser le solde de
la fraction de capital indexé qui lui incombe.
Lorsque la rente est maintenue, les héritiers s'obligent
personnellement au paiement de celle-ci, après déduction des pensions
de réversion éventuellement versées du chef du conjoint décédé. En cas
de modification ultérieure des droits à réversion ou de perte de
ceux-ci, la déduction est maintenue de plein droit, sauf décision
contraire du juge saisi par le créancier.
Les héritiers peuvent saisir le juge d'une demande de révision de la
rente, viagère ou temporaire, sur le fondement de l'article
276-3, ou de substitution d'un capital à la rente, par application de
l'article 276-4.
IV - Séparation de corps
1/ DEMANDES
1.1. Présentation des demandes
En principe, l'époux contre lequel est présentée une demande en
séparation de corps peut former une demande reconventionnelle en
divorce ou en séparation de corps et inversement, l'époux contre lequel
est présentée une demande en divorce peut former une demande en divorce
ou en séparation de corps.
Toutefois, dans la continuité des dispositions de l'article 241 ancien,
l'article 297 interdit toute demande reconventionnelle en séparation de
corps lorsque la demande principale en divorce est fondée sur
l'altération définitive du lien conjugal.
1.2. Examen des demandes
Quand une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont
concurremment présentées, la demande en divorce prime à deux égards :
- Quel que soit le fondement respectif de la demande en séparation de
corps et de la demande en divorce, le juge examine en premier lieu la
demande en divorce. Il prononce celui-ci si les conditions en sont
réunies. A défaut, il statue sur la demande en séparation de
corps.
- Quand les deux demandes sont fondées sur la faute, le juge les
examine toutes les deux et, s'il les accueille, prononce le divorce aux
torts partagés.
1.3. Tableau : ordre d'examen des demandes divorce - séparation de corps
Demande principale
Demande reconventionnelle
Effets
en divorce
en séparation de corps
Pour altération définitive IMPOSSIBLE
du lien conjugal
(cf. art 297)
(art 238 al 1)
Pour faute
pour faute
Examen simultané des deux demandes :
· Si elles sont accueillies : divorce aux torts parta
gés (art. 297-1 al 2)
· Si seule la demande principale est accueillie :
divorce aux torts exclusifs du défendeur
· Si seule la demande reconventionnelle est
accueillie : séparation de corps aux torts exclusifs
du demandeur
pour altération
Examen en 1er de la demande principale en
(art 238 al 1 ou al 2)
divorce :
· Si elle est accueillie : divorce aux torts exclusifs
du défendeur
· si rejet : examen de la demande
reconventionnelle en séparation de corps
Demande principale
Demande reconventionnelle
Effets
en séparation de corps
en divorce
Pour altération définitive
pour faute
Examen en 1er de la demande en divorce :
du lien conjugal (art. 238 al 1)
· Si elle est accueillie : divorce aux torts exclusifs du
demandeur
· Si rejet : examen de la demande en séparation de
corps pour altération
Pour faute
pour faute
Examen simultané des deux demandes
(art 297-1 al 2) :
· Si les deux demandes sont accueillies : divorce
aux torts partagés ;
· Si seule la demande principale est accueillie :
séparation de corps aux torts exclusifs du
défendeur ;
· si seule la demande reconventionnelle est
accueillie : divorce aux torts exclusifs du
demandeur
· Ou rejet des demandes
Demande principale
Demande reconventionnelle
Effets
en séparation de corps
en divorce
Pour faute
pour altération
Examen en 1er de la demande reconventionnelle en
(art. 238 al 1)
divorce (art. 297-1)
Si rejet de celle-ci (délai de deux ans pas acquis),
examen de la demande principale en séparation
de corps.
pour altération
Examen en 1er de la demande reconventionnelle en
(art. 238 al 2)
divorce.
Cette demande est accueillie si la demande fondée
sur la faute est rejetée (art. 246 al 2) :
· Divorce pour altération en cas de rejet de la
demande pour faute ;
· Si la demande pour faute est accueillie : sépara-
tion de corps aux torts exclusifs du défendeur
2/ CONSEQUENCES DE LA SEPARATION DE CORPS
2.1. Usage du nom du conjoint
La séparation de corps est sans incidence sur le nom et chaque époux
conserve l'usage du nom de l'autre, sauf si le jugement de séparation
de corps ou un jugement postérieur l'interdit, compte tenu de leurs
intérêts respectifs.
2.2. Droits successoraux
En cas de décès de l'un des époux, l'autre conserve désormais les
droits que la loi accorde au conjoint survivant quel que soit le
cas de séparation de corps ou la répartition des torts. C'est
uniquement en cas de séparation de corps prononcée par consentement
mutuel que les époux peuvent inclure dans la convention une
renonciation aux droits successoraux conférés par les articles 756 à
757-3 et 764 à 766.
2.3. Devoir de secours
Comme auparavant, le devoir de secours subsiste et la pension alimentaire est attribuée sans considération des torts.
La loi nouvelle prévoit que cette pension est remplacée en tout ou
partie, par la constitution d'un capital, lorsque la consistance des
biens de l'époux débiteur s'y prête. Les dispositions des articles 274
à 275-1, 277 et 281 relatives à la prestation compensatoire sont alors
applicables.
3/ FIN DE LA SEPARATION DE CORPS
La séparation de corps prend fin, soit en raison de la reprise de la
vie commune des époux (cf. art 305 du code civil inchangé), soit de sa
conversion en divorce selon les modalités prévues aux articles 306 à
308.
L'innovation résulte de la modification du délai permettant la conversion de plein droit, qui est ramené de trois à deux ans.
Comme sous l'empire de la loi du 11 juillet 1975, la conversion est
possible en divorce par consentement mutuel dans tous les cas de
séparation de corps. En revanche, la séparation de corps prononcée par
consentement mutuel ne peut être convertie qu'en divorce par
consentement mutuel. La cause de la séparation de corps devient la
cause du divorce.
V Eviction du conjoint violent
Des dispositions novatrices ont été introduites par la loi du 26 mai
2004. En effet, il est apparu que la possibilité offerte à
l'époux, qui dépose une requête en divorce, de solliciter des mesures
urgentes sur le fondement de l'article 257 répond insuffisamment aux
besoins du conjoint victime de violences. En ne lui permettant pas, en
effet, d'obtenir à ce stade l'éviction de l'auteur des faits du
domicile conjugal, elle aggrave souvent la précarisation de sa
situation en le contraignant à quitter les lieux, parfois avec les
enfants mineurs.
C'est pourquoi, en application du nouvel alinéa trois de l'article
220-1 du code civil, lorsque les violences exercées par l'un des
époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge
aux affaires familiales peut être saisi en référé, en amont de toute
procédure de divorce, en vue de statuer, à l'issue d'un débat
contradictoire, sur la résidence séparée des époux.
Afin d'assurer une protection effective du conjoint victime, la loi
prévoit une information obligatoire du ministère public, en amont
comme en aval de la procédure ( article 1290 du nouveau code de
procédure civile).
L'assignation en référé doit ainsi être dénoncée au ministère public
par l'huissier instrumentaire au plus tard le jour de sa remise au
greffe.
De la même façon, l'ordonnance rendue par le juge doit lui être
communiquée par la remise d'une copie par le greffe. La date de la
remise devra être portée sur la minute de l'ordonnance.
- Pouvoirs du juge
Le juge doit préciser lequel des époux continuera à résider dans le logement conjugal et, sauf
circonstances particulières, attribuer la jouissance de ce logement au conjoint qui n'est pas l'auteur des violences.
Il peut organiser immédiatement la vie séparée des époux et des enfants
en statuant sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale ainsi
que sur la contribution aux charges du mariage.
- Dérogations au droit commun de l'expulsion
L'exécution de la décision est garantie par l'institution d'un mécanisme dérogatoire au droit commun de l'expulsion.
Ainsi, l'exigence de respecter un délai de deux mois suivant le
commandement de quitter les lieux n'est pas applicable aux mesures
prises sur le fondement de l'article 220-1. Est également écartée toute
possibilité de sursis à l'expulsion pendant la période hivernale
(article 62 de la loi du 9 juillet 1991) ou de report de la
mesure pour des motifs particuliers, telle l'impossibilité de
relogement de l'intéressé.
- Durée des mesures prises
Afin que la clarification de la situation personnelle des époux
intervienne rapidement, dans l'intérêt même de la famille, la loi
prévoit la caducité automatique de ces mesures, à défaut du dépôt d'une
requête en divorce ou en séparation de corps dans les quatre mois de la
décision.
DEUXIÈME PARTIE - LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE DEVANT LE JUGE
AUX AFFAIRES FAMILIALES
Le juge aux affaires familiales, créé par la loi du 8 janvier 1993, a hérité de compétences
précédemment dévolues à diverses juridictions : le juge aux affaires matrimoniales (procédures de divorce et d'après divorce, autorité parentale sur les enfants issus de couples non mariés), le tribunal de grande instance (droits des grands-parents et des tiers), le tribunal d'instance (obligations alimentaires et contributions aux charges du mariage) et le juge des tutelles (conflits dans l'exercice de l'autorité parentale entre parents légitimes).
Ce transfert de compétences ne s'étant pas accompagné d'une réforme des procédures, le JAF devait appliquer les règles procédurales suivies précédemment devant les juridictions antérieurement compétentes, sous réserve d'aménagements ponctuels.
Le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale met fin à la multiplicité des procédures applicables, dans un souci de simplification et d'unification.
Désormais, l'ensemble des litiges soumis au juge aux affaires familiales relève d'un même tronc commun procédural, à l'exception de dispositions spécifiquement énumérées dans le nouveau code de procédure civile pour certaines matières (délégation d'autorité parentale, organisation des relations entre l'enfant et ses ascendants ou les tiers, fixation de la résidence de l'enfant chez ces derniers, changement de prénom, mesures urgentes).
Ce nouveau tronc commun procédural est complété par des dispositions particulières, selon que le litige relève du divorce et de la séparation de corps ou des autres procédures relevant de la compétence du juge aux affaires familiales.
Enfin, des dispositions spécifiques sont introduites afin de préciser les modalités d'application en droit interne des instruments internationaux et communautaires en matière d'enlèvement international d'enfants.
Ces dispositions seront décrites dans une circulaire distincte, relative à l'entrée en vigueur du règlement du Conseil n° 2210/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (dit règlement Bruxelles II bis).
Cette seconde partie a donc pour objet d'exposer d'une part les règles applicables à toutes les procédures devant le JAF (I), d'autre part les règles complémentaires applicables aux procédures ne concernant pas le divorce et la séparation de corps (ces dernières ayant fait l'objet d'un développement complet en première partie de la circulaire) (II), et enfin les procédures dérogatoires relevant de dispositions spécifiquement prévues par le nouveau code de procédure civile, qui échappent en tout ou partie à la réforme (III).
Certaines dispositions financières applicables à l'aide juridictionnelle seront en outre rappelées,
compte tenu de la part importante de bénéficiaires de cette aide dans le cadre des procédures
soumises au juge aux affaires familiales (IV).
I - Règles applicables à toutes les procédures (y compris le divorce et la séparation
de corps)
La procédure en matière familiale fait désormais l'objet d'un chapitre
particulier au sein du nouveau code de procédure civile (chapitre V du
titre I du livre III).
Des règles communes, regroupées à la section I de ce chapitre, sont fixées en ce qui concerne la
compétence
territoriale, la publicité des débats et des décisions, l'exécution
provisoire, la conciliation, la médiation et l'enquête sociale.
Elles concernent l'ensemble des procédures devant le juge aux affaires
familiales, à l'exception de dispositions spécifiquement énumérées pour
certaines matières (délégation d'autorité parentale, organisation des
relations entre l'enfant et ses ascendants ou les tiers, fixation de la
résidence de l'enfant chez ces derniers, changement de prénom, mesures
urgentes).
1/ COMPETENCE TERRITORIALE
Elle est fixée à l'article 1070 qui reprend en un seul article les dispositions des anciens articles 1070 à 1072.
Le nouvel article s'applique à l'ensemble des procédures devant le juge
aux affaires familiales, à défaut de dispositions spécifiques.
Les exceptions à ces règles de
compétence territoriale sont prévues à l'article 1202 en matière de
délégation d'autorité parentale et à l'article 1055-1 en matière
de changement de prénom et de contestation par le procureur de la
République du prénom de l'enfant.
La compétence territoriale, quelle que soit la nature de la demande, est déterminée selon trois critères alternatifs :
- le lieu de résidence de la famille,
- si les parents sont séparés, le lieu de résidence du parent avec
lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en
commun de l'autorité parentale ou le lieu où réside le parent qui
exerce seul l'autorité parentale,
- à défaut d'application d'un des deux critères précédents, le lieu de résidence du défendeur.
En outre, en cas de requête conjointe, les parties ont la liberté de choisir le juge du lieu de résidence de l'une ou l'autre.
Enfin, lorsque le litige porte uniquement sur la pension alimentaire,
la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant, la
contribution aux charges du mariage ou la prestation compensatoire, les
parties peuvent saisirle juge aux affaires familiales du lieu où réside
le créancier de l'obligation ou le parent qui assume à titre principal
la charge des enfants, même majeurs.
Il convient de rappeler que les dispositions de l'article 1070,
étendues à l'ordre international, ne s'appliquentque dans la mesure où
il n'existe pas de traités internationaux ou règlements communautaires
en vigueur.
Notamment, dans l'Union européenne, doivent être pris en compte :
- pour les obligations alimentaires
et la prestation compensatoire : l'article 5-2 du règlement n° 44/2001
du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et
commerciale ;
- pour le divorce et la responsabilité parentale, le règlement n°
1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et
en matière de responsabilité parentale des enfants communs (art. 2 et
3), étant précisé qu'à compter du 1er mars 2005, ce règlement est
remplacé par le règlement du Conseil n° 2210/2003
du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.
Les règles fixées par ces règlements s'appliquent dans toute l'Union européenne à l'exception du Danemark.
Les différents textes communautaires imposent au juge de contrôler
d'office sa compétence territoriale (article 25 du règlement n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, 9 du règlement n° 1347/2000 du
Conseil du 29 mai 2000 et 17 du règlement du Conseil n° 2210/2003 du
Conseil du 27 novembre 2003), cequi déroge aux règles fixées par
l'article 92 du nouveau code de procédure civile.
En vertu de l'article 1070 du nouveau code de procédure civile, la
compétence territoriale doit être appréciée et fixée au jour de l'acte
introductif d'instance, et notamment, en matière de divorce, au jour du
dépôt de la requête.
Par conséquent, si les époux déménagent entre l'ordonnance de non
conciliation et l'assignation, la juridiction qui a rendu
l'ordonnance de non conciliation demeure compétente pour connaître de
l'instance en divorce.
2/ PUBLICITE DES DEBATS ET DES DECISIONS
L'article 1074 unifie les règles de publicité devant le juge aux
affaires familiales. Le principe est désormais qu'en toute matière, les
demandes sont formées, instruites et jugées en chambre du conseil. Il
n'y est dérogé que pour les demandes portant sur les dispositions qui
font l'objet d'une publication en marge des actes de l'état civil : le
nom, le prénom et le divorce.
3/ EXECUTION PROVISOIRE
Le champ de l'exécution provisoire de droit des décisions rendues par
le JAF recouvre désormais toutes les mesures concernant l'exercice de
l'autorité parentale, les obligations alimentaires ainsi que les
mesures provisoires édictées dans l'ordonnance de non
conciliation.
N'y
échappent donc que les dispositions relatives au prononcé du divorce ou
de la séparation de corps, les mesures accessoires qui ne concernent
pas l'exercice de l'autorité parentale et les obligations alimentaires
(le droit au bail ou l'usage du nom du conjoint par exemple), les
décisions concernant la délégation de l'autorité parentale, la fixation
de relations entre l'enfant et ses ascendants ou les tiers ainsi que
celles concernant l'état des personnes (changement de nom de l'enfant
naturel, changement de prénom et contestation du prénom par le
procureur de la République).
Il doit être rappelé, s'agissant de l'exécution provisoire, que la
prestation compensatoire est soumise à un régime spécial prévu à
l'article 1180 du nouveau code de procédure civile (cf. § 81).
4/ CONCILIATION ET MEDIATION
Ces mesures sont désormais prévues dans la section regroupant toutes
les procédures devant le JAF, et ne sont donc plus réservées à
certaines matières.
Leur mise en oeuvre est inchangée.
La conciliation peut avoir lieu à tout stade de la procédure, pendant
ou avant l'instance ( pour le cas du divorce). Toutefois, hormis
cette hypothèse, il demeure impossible de présenter une requête aux
seules fins de conciliation (une telle possibilité qui déroge à la
règle doit en effet être prévue expressément).
S'agissant de la médiation, l'article 1071 opère une distinction entre
la mesure de médiation elle-même, qui peut être ordonnée, avec l'accord
des parties, dans toute procédure, de l'injonction aux fins de
rencontrer un médiateur, qui n'est prévue qu'en matière d'exercice de
l'autorité parentale (art. 373-2-10 ) et de divorce (art. 255 du code
civil) et qui constitue une mesure d'administration judiciaire
insusceptible de recours.
Enfin, la spécificité de la médiation en matière familiale est
consacrée, puisque le juge ne peut désigner qu'un médiateur familial
pour y procéder, sans que soit possible le recours à un tiers non
spécialisé, comme prévu dans les dispositions générales relatives à la
médiation (article 131-1 du nouveau code de procédure civile).
5/ ENQUETE SOCIALE
Elle figure désormais parmi les dispositions applicables à toutes les
procédures et non pas seulement dans le chapitre consacré au divorce et
la séparation de corps.
L'article
1072 rassemble, en les modifiant de façon marginale, les dispositions
actuelles. Il rappelle que le recours à cette mesure ne peut permettre
de rechercher des informations sur la cause du divorce, en
particulier sur les torts des époux.
Il souligne la spécificité de l'enquête sociale, qui se distingue des autres mesures d'instruction.
En effet, l'enquêteur social peut être chargé non seulement de décrire
et d'analyser la situation de fait, mais aussi d'apprécier la
faisabilité des projets des parents quant à l'exercice de l'autorité
parentale. S'agissant de la procédure, celle-ci est inchangée.
L'enquête sociale peut être ordonnée d'office. Le rapport d'enquête
doit être communiqué aux parties par le juge et non directement par
l'enquêteur. Le juge doit fixer
aux parties un délai au cours duquel elles ont la faculté de demander un complément d'enquête ou une nouvelle enquête.
II - Règles applicables à toutes les procédures hors divorce et séparation de corps
La troisième section du chapitre V du titre premier du livre III du
nouveau code de procédure civile est consacrée aux procédures qui
ne relèvent ni de la procédure de divorce et de séparation de corps, ni
des procédures particulières. Il s'agit du contentieux de
l'après-divorce, de l'exercice de l'autorité parentale, del'ensemble
des obligations alimentaires, du changement de nom de l'enfant naturel
et de la contestation du prénom de l'enfant par le Procureur de la
République.
Les règles applicables sont unifiées et simplifiées, tant en ce qui
concerne le mode de saisine, que le déroulement de l'audience,
les modalités de représentation, la notification des décisions et le
délai d'appel.
1/ SAISINE DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES
1.1. Modalités de saisine
Le JAF est saisi soit dans la forme des référés, soit par requête.
Les dispositions particulières applicables à la saisine du juge par le
ministère public ou par les tiers via ce dernier pour voir
statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale sont
cependant maintenues (article 1179-1 du nouveau code de procédure
civile qui renvoie aux articles 373-2-8 du code civil et 373-2-13 du
même code).
Il est rappelé que la saisine en la forme des référés s'effectue à une
date d'audience préalablement communiquée par le greffe. La forme des
référés n'implique pas que les conditions d'urgence soient réunies et
la décision rendue a l'autorité de la chose jugée au principal.
S'agissant de la requête,
celle-ci peut être remise ou adressée au greffe conjointement ou par
une partie seulement (article 1137 du nouveau code de procédure
civile).
Il n'est donc plus possible de saisir le juge aux affaires familiales par simple déclaration.
Les parties se présentant en personne au greffe pourront par conséquent
se voir remettre par le greffe un imprimé de requête qu'ils pourront
déposer ou envoyer ultérieurement.
S'agissant des courriers envoyés ou déposés au greffe, ceux-ci
saisiront valablement le juge aux affaires familiales s'ils respectent
le formalisme prévu pour les requêtes.
Sur ce point, l'article 1137 alinéa 2 prévoit que la requête contient
les mentions habituelles suivantes : nom, prénom et adresse des
parties, objet de la demande et exposé sommaire de ses motifs.
S'agissant des personnes morales (conseil général ou
établissement public de santé), elle doit comporter en outre leur
forme, leur dénomination, leur siège et l'organe qui les représente
légalement. Elle doit être datée et signée de celui qui la présente ou
de son avocat.
1.2. Modalités de convocation en cas de saisine par requête
De nouvelles dispositions sont introduites afin de rationaliser le
travail du greffe, tant en ce qui concerne les modalités de convocation
du défendeur que celles du demandeur.
1.2.1. Convocation du demandeur
Celle-ci est actuellement effectuée par lettre simple, un avis étant le cas échéant envoyé à l'avocat de
l'intéressé.
Afin de simplifier le travail du greffe, d'autres possibilités sont désormais prévues :
- Si le requérant dépose sa requête au greffe et que le greffier est en mesure de lui communiquer
immédiatement la date d'audience après enrôlement du dossier, celui-ci peut être convoqué
verbalement, contre émargement.
Cet émargement peut être porté soit sur la convocation, soit
directement sur la requête avec mention de la date d'audience,
l'original étant conservé par le greffe et une copie remise à
l'intéressé.
- Si la requête est présentée par avocat, la convocation peut également s'effectuer dans les
conditions prévues à l'article 652 du nouveau code de procédure civile, c'est à dire par l'envoi d'un avis à l'avocat.
1.2.2. Convocation du défendeur
Celle-ci est actuellement effectuée par lettre recommandée avec demande
d'avis de réception, doublée d'une lettre simple. Cette modalité de
convocation pose une difficulté lorsque l'adresse du défendeur est la
dernière adresse connue. En effet, dans ce cas, l'accusé de réception
revient non signé et le greffe doit dansun second temps inviter le
requérant à procéder par voie de signification, conformément à
l'article 670-1 du nouveau code de procédure civile.
Désormais, afin d'éviter ce
travail inutile et coûteux, lorsque le demandeur a déclaré dans la
requête que l'adresse du défendeur était la dernière adresse
connue, le greffe doit l'inviter directement à procéder par voie de
signification.
1.3. Mentions portées à la connaissance des parties
Quel que soit le mode de saisine utilisé, l'assignation ou la convocation doit mentionner, à peine de nullité,
129
les dispositions nouvelles des articles 1139 à 1141 relatives aux
règles de comparution, d'assistance et de représentation devant le juge
aux affaires familiales .
La
même information doit être transmise soit oralement, soit par la remise
d'une notice par le greffe au requérant convoqué contre émargement.
2/ REGLES D'ASSISTANCE ET DE REPRESENTATION (ARTICLE 1139 DU NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE)
Il n'est désormais plus possible, comme actuellement pour les
procédures alimentaires et celles relatives à l'exercice de l'autorité
parentale, d'être représenté par un membre de sa famille ou une
personne exclusivement attachée à son service personnel.
En effet, l'article 52 de la loi du 8 janvier 1993 qui renvoyait pour
ces matières à la procédure applicable devant le tribunal d'instance a
été abrogé par la loi du 26 mai 2004 relative au divorce. Les parties
doivent donc comparaître soit en personne, seules ou assistées, soit
représentées par un avocat. Tout autre mode d'assistance ou de
représentation est prohibé.
3/ ORALITE DES DEBATS (ARTICLE 1140 DU NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE)
La procédure est orale, ce qui implique la comparution des parties ou
de leur représentant à l'audience, même si des conclusions écrites ont
été communiquées ou déposées lors des audiences précédentes.
Une exception est toutefois prévue pour les procédures de recours des
établissements publics de santé et de l'aide sociale contre les
débiteurs d'aliments.
L'article 1141 prévoit en effet que lorsque le juge est saisi sur le
fondement de l'article L6145-11 du code de la santé publique ou de
l'article L132-7 du code de l'action sociale et des familles (recours
des établissements
publics
de santé ou des services de l'aide sociale contre les débiteurs
d'aliments), toute partie peut exposer ses moyens et adresser ses
pièces au juge avant l'audience, à condition de justifier que
l'adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande
d'avis de réception. La partie qui a recours à cettedisposition est
dispensée de comparaître et le jugement est rendu contradictoirement à
son égard. Le jugepeut toutefois ordonner la comparution des parties
(art. 1141).
Cette nouvelle disposition existe déjà devant le juge de l'exécution (article 14 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992).
Elle permet aux parties d'éviter des déplacements parfois coûteux pour
comparaître, dans une procédure où les défendeurs sont souvent
domiciliés sur l'ensemble du territoire national voire à l'étranger et
où le litige, d'ordre purement financier, n'est pas susceptible
d'entraîner des débats sur l'autorité parentale.
Si elle est source de confort
pour les parties, cette disposition présente toutefois certains risques
au regard de l'effectivité du principe de la contradiction. En effet la
production d'un avis de réception signé par une partie ne prouve
nullement le contenu de l'envoi. Ainsi, lorsqu'une partie ne comparaît
pas après avoir adressé ses pièces au juge et à l'autre partie
dans les conditions prévues par l'article 1141, il y a lieu de
s'assurer à l'audience, auprès de l'autre partie qui comparaît,
qu'elle a bien eu connaissance des pièces produites. Si les deux
parties ont entendu faire application de ce dispositif, une vigilance
plus grande encore s'impose. S'il n'est pas possible de vérifier, dans
les écritures des parties, la réalité de la communication desdocuments,
il y a lieu soit d'inviter chaque partie à adresser les pièces que
l'autre partie lui a communiquées,
soit d'ordonner la comparution personnelle des parties.
4/ NOTIFICATION DES DECISIONS
Elle est faite, en principe, par voie de signification.
Toutefois, lorsqu'il est saisi par requête, le juge peut, comme
actuellement, soit d'office, soit à la demande des parties, décider que
la décision sera notifiée aux parties par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception (article 1142 reprenant les dispositions de
l'article 1087).
Compte tenu de la généralisation de la saisine par requête, cette
faculté pourra donc être utilisée plus largement par le juge.
Toutefois, il est préconisé de ne la réserver qu'aux parties pour
lesquelles la domiciliation est certaine, afin d'éviter un travail
inutile du greffe en cas de non-remise de l'accusé de réception et de
la nécessité dans ce cas de procéder selon les dispositions de
l'article 650-1.
En
outre, en raison du coût induit par cet envoi, il y a lieu de ne
recourir à cette mesure que lorsque la situation économique de la
partie qui a intérêt à la notification ne lui permet pas de recourir
aux services d'un huissier ou que celle-ci bénéficie de l'aide
juridictionnelle, le recours à la notification se révélant dans ce cas
moins coûteux que la signification.
5/ NATURE DES DECISIONS ET DELAI D'APPEL
En l'absence de dispositions spécifiques, les décisions rendues par le
juge aux affaires familiales sont désormais toutes qualifiées de
jugements et sont susceptibles d'appel dans le délai de droit commun
d'un mois.
III - Procédures exceptionnelles échappant en tout ou partie aux règles communes
applicables devant le juge aux affaires familiales
Ces procédures dérogatoires n'ont été modifiées par la réforme que de façon marginale.
1/ DELEGATION DE L'AUTORITE PARENTALE
Cette procédure est régie par les articles 1202 et suivants du nouveau
code de procédure civile, qui renvoient à la procédure applicable en
matière d'assistance éducative en ce qui concerne les modalités de
convocation, de représentation, de notification des décisions et
d'appel.
Le juge aux affaires familiales compétent est celui du lieu où demeure le mineur.
Il est saisi par voie de requête, adressée directement au juge ou transmise par le biais du Procureur de la République.
L'affaire est instruite et jugée en chambre du conseil. Les débats ont lieu en présence du ministère public.
La décision n'est pas assortie de l'exécution provisoire de plein
droit, s'agissant d'un litige concernant l'autorité parentale elle-même
et non pas seulement son exercice.
Le délai d'appel est de 15 jours (article 1191).
2/ FIXATION DE RELATIONS ENTRE L'ENFANT ET SES ASCENDANTS OU LES TIERS
Cette procédure prévue à l'article 371-4 du code civil relève en partie
des règles de droit commun édictées aux articles 1070 à 1074 du nouveau
code de procédure civile.
Les critères de compétence territoriale sont désormais fixés à
l'article 1070 du nouveau code de procédure civile et ne relèvent donc
plus des critères applicables à la procédure devant le tribunal de
grande instance.
Les débats ont lieu en chambre du conseil.
La médiation familiale, la conciliation ainsi que l'enquête sociale
peuvent être utilisées par le juge afin de contribuer à la résolution
de conflits souvent particulièrement aigus.
S'agissant des autres aspects de la procédure, l'article 1180 du
nouveau code de procédure civile prévoit expressément que ces litiges
sont jugés conformément aux règles de procédure en matière contentieuse
applicable devant le tribunal de grande instance, après avis du
ministère public, ce qui correspond à la procédure actuelle.
L'instance doit donc être introduite par assignation au fond, la
représentation par avocat est obligatoire. La procédure est écrite et
soumise, selon sa complexité, à la mise en état.
La décision rendue, qui touche l'autorité parentale elle-même et non
son exercice, ne bénéficie pas de l'exécution provisoire de droit.
Le jugement doit être signifié. Il est susceptible d'appel dans le délai de droit commun d'un mois.
3/ FIXATION DE LA RESIDENCE DE L'ENFANT CHEZ UN TIERS
Ce contentieux obéit aux règles fixées à l'article 373-2-8 et au deuxième alinéa de l'article 373-3 du code civil.
Le juge ne peut être saisi que par l'un des parents ou par le ministère
public, ce dernier pouvant être saisi par un tiers, parent ou non.
La procédure relève en partie des règles de droit commun édictées aux
articles 1070 à 1074-1 du nouveau code de procédure civile.
Les critères de compétence territoriale sont donc désormais fixés à
l'article 1070 du nouveau code de procédure civile et ne relèvent
donc plus des critères applicables à la procédure devant le tribunal de
grande instance.
Les débats ont lieu en chambre du conseil.
La médiation familiale, la conciliation ainsi que l'enquête sociale peuvent être utilisées par le juge.
La décision rendue, qui relève de l'exercice de l'autorité parentale, est assortie de plein droit de l'exécution provisoire.
S'agissant des autres aspects de la procédure, l'article 1180 renvoie
expressément à la procédure en matière contentieuse applicable devant
le tribunal de grande instance, après avis du ministère public, ce qui
correspond à la procédure actuelle (assignation au fond, représentation
obligatoire).
Le jugement, qui ne peut être notifié
par le greffe mais doit faire l'objet d'une signification, est
susceptible d'appel dans le délai de droit commun d'un mois.
4/ CHANGEMENT DE PRENOM
Cette procédure, prévue à l'article 60 du code civil, relève de la matière gracieuse et des dispositions
138
spécifiques prévues aux articles 1055-1 et suivants du nouveau code de procédure civile.
Le juge aux affaires familiales compétent est celui dans le ressort
duquel l'acte de naissance de l'intéressé a été dressé ou du lieu où
demeure celui-ci, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande
instance de Nantes étant également compétent lorsque l'acte de
naissance est détenu au Service central de l'Etat civil.
Il est saisi par voie de requête, le ministère d'avocat étant
obligatoire. La procédure est communiquée au ministère public ( article
798).
Les débats ont lieu en chambre du conseil mais le jugement est rendu
publiquement, s'agissant d'une décision touchant l'état des
personnes (article 1074 nouveau).
Il est notifié par le greffe par lettre recommandée avec demande d'avis
de réception aux parties ainsi qu'au ministère public ( articles 675 et
1055-2).
Le délai d'appel est de quinze jours à compter de la notification (article 538).
5/ MESURES URGENTES PREVUES A L'ARTICLE 220-1 DU CODE CIVIL
La procédure relative à la mise en oeuvre de l'article 220-1 du code
civil relève en partie des règles de droit commun édictées aux articles
1070 à 1074 du nouveau code de procédure civile.
Les critères de compétence territoriale sont désormais fixés à l'article 1070 du nouveau code de procédure civile.
Les mesures énoncées dans ce chapitre en ce qui concerne la publicité
des débats et des décisions, la conciliation, la médiation et l'enquête
sociale sont également applicables.
Compte tenu de la nature des dispositions pouvant être ordonnées et du
caractère d'urgence de la procédure, la saisine du juge est
cependant dérogatoire puisqu'elle s'effectue en référé ou, en cas de
besoin, sur requête.
Lorsqu'il est saisi sur le fondement du nouvel alinéa 3 de l'article
220-1 du code civil relatif à l'éviction du domicile conjugal du
conjoint violent, le juge ne peut cependant être saisi qu'en référé, la
procédure étant en outre communiquée au ministère public (voir § 99).
La procédure répond alors aux règles applicables en référé (assignation
à date fixe, représentation facultative, ordonnance exécutoire de
plein droit et susceptible d'appel dans les quinze jours) ou celles
applicables aux procédures sur requête (requête introductive,
représentation obligatoire, ordonnance exécutoire sur minute et
susceptible d'appel dans les quinze jours de son prononcé en cas de
rejet ou de rétractation dans le cas inverse ).
IV - Rappel de certaines dispositions financières en matière de frais d'instance et d'aide juridictionnelle
Il est apparu nécessaire de rappeler les règles applicables en matière
d'aide juridictionnelle dans deux cas, celui de la provision pour frais
d'instance et celui de l'article 700 du nouveau code de procédure
civile.
1/ PROVISION POUR FRAIS D'INSTANCE
La provision pour frais d'instance peut être allouée par le juge aux affaires familiales soit lors de
l'ordonnance de non conciliation (article 255-6° du code civil), soit
lors de la mise en état (article 771-1° du nouveau code de procédure
civile).
Lorsque les parties comparaissent devant le J.A.F. lors de l'audience
de conciliation ou à l'occasion d'un incident de mise en état,
leurs explications, celles de leur conseil ainsi que les pièces versées
aux débats, peuvent laisser apparaître une importante disparité de
ressources entre le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle et
l'autre partie qui n'en bénéficie pas.
L'importance des ressources de cette partie pourrait ainsi justifier le
versement d'une provision pour frais d'instance. Dès lors qu'une
demande est faite en ce sens, le juge n'a pas à tenir compte de
l'admission à l'aide juridictionnelle et peut y faire droit.
Il convient par ailleurs d'observer, qu'en sus de la provision pour
frais d'instance, la somme allouée par le juge au titre de la pension
alimentaire peut procurer à son bénéficiaire des ressources telles que
si elles avaient existé au jour de la demande d'aide juridictionnelle,
celle-ci ne lui aurait pas été accordée.
DEUXIÈME PARTIE - LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE DEVANT LE JUGE
AUX AFFAIRES FAMILIALES
Dans ces hypothèses, il revient alors au greffe de transmettre la
décision du juge au bureau d'aide juridictionnelle, qui pourra, le cas
échéant, prononcer un retrait de l'aide juridictionnelle si les
conditions définies à l'article 36 de la loi du 10 juillet 1991
relative à l'aide juridique sont remplies.
2/ INDEMNITE ALLOUEE AU TITRE DE L'ARTICLE 700 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE
Il convient de rappeler que le fait qu'une partie bénéficie de l'aide
juridictionnelle n'interdit nullement au juge de prononcer une
condamnation au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure
civile contre l'autre partie tenue aux dépens. En effet, le I de
l'article 75 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 est rédigé en des
termes identiques.
Ainsi, le deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991
permet à l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle de
demander au juge de condamner au paiement de cette indemnité la partie
tenue aux dépens, si cette dernière n'est pas elle-même bénéficiaire de
l'aide juridictionnelle.
Il conviendrait de redonner toute leur mesure aux dispositions de ces
textes. Il paraît en effet équitable que la partie tenue aux dépens -
si elle en a les moyens - supporte la charge des frais qui, à défaut,
incomberont à la solidarité nationale.
Dès lors que le juge fait droit à cette demande, l'avocat dispose d'une
option. S'il entend poursuivre le recouvrement à son profit de
l'indemnité, il doit renoncer à percevoir la somme correspondant à la
part contributive de l'Etat. Il n'y a donc pas cumul de la somme
allouée sur le fondement de l'article 700 avec le bénéfice de l'aide
juridictionnelle.
En tout état de cause, le juge peut décider, même d'office, qu'il n'y a
pas lieu à cette condamnation pour des raisons tirées de l'équité ou de
la situation économique de la partie condamnée.
ANNEXES
ANNEXE 1 - INSTRUCTIONS DE GESTION PAR LE GREFFE
128
INSTRUCTIONS DE GESTION PAR LE GREFFE
- Divorce par consentement mutuel
- Autres cas de divorce
- Règles applicables devant le J.A.F (hors divorce)
I. DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL : art.230 du code civil et 1088 à 1105 du
nouveau code de procédure civile
textes
Etapes de la procédure
Diligences du greffe
art 1089, 1091 et 1092
- requête unique des
al 1 du nouveau code
époux datée et signée
de procédure civile
par chacun d'eux et leur - enrôlement de la requête
avocat
- dépôt de la requête
- convocation des parties par lettre simple
accompagnée des
(15 jours au moins avant la date de l'audience)
pièces annexes :
convention portant
- avis adressé à l'avocat ou aux avocats.
règlement complet des
effets du divorce
incluant un état liquidatif
du régime matrimonial
ou la déclaration qu'il
n'y a pas lieu à
liquidation
art 232 al.1du code civil
audience :
Assistance du greffier à l'audience
(art. R 812-11du Code de l'organisation judiciaire)
1- le juge homologue la
convention et prononce le
divorce
Délivrance d'une copie exécutoire du jugement.
Cette décision n'est plus soumise à la formalité de
l'enregistrement préalable.
Jugement susceptible de L'art.27 de la loi du 26 mai 2004 a modifié l'article
pourvoi en cassation.
862 ancien du Code général des impôts et
supprimé cette condition.
art.1100 du nouveau
2- le juge refuse
code de procédure
d'homologuer la
mise en forme et notification de l'ordonnance
civile
convention. Il peut prendre
des mesures provisoires.
Les parties disposent d'un nouvelle convocation des parties à l'audience
délai de 6 mois pour
par lettre simple (15 jours au moins avant
présenter une nouvelle
la date fixée d'audition)
convention.
À l'issue du délai :
- dépôt d'une nouvelle
convention
art. 1101 du nouveau
- pas de nouvelle convention notification de l'ordonnance de caducité
code de procédure civile
déposée dans le délai
imparti. Une ordonnance
de caducité est prise
d'office par le juge
ANNEXE 1 - INSTRUCTIONS DE GESTION PAR LE GREFFE
129
ANNEXE 1 - INSTRUCTIONS DE GESTION PAR LE GREFFE
130
II AUTRES CAS DE DIVORCE : art. 233, 237 et 242 du code civil. Dispositions communes
textes
Etapes de la procédure
Diligences du greffe
art.1106 du nouveau
requête initiale présentée
enrôlement de la requête
code de procédure
par avocat comportant
civile
les demandes formées
au titre des mesures
provisoires ainsi qu'un
exposé sommaire de
leurs motifs
art.220-1 al. 3 du code civil (Pas de modification du
dispositif concernant les
mesures urgentes art.257
du code civil). Cependant
avant toute requête en
divorce ou en séparation
de corps, une nouvelle
procédure contradictoire
en cas de violences
conjugales a été instaurée
art 1108 du nouveau code convocation des parties à I/ - avis adressé à l'avocat du demandeur.
de procédure civile
l'audience de conciliation
2/ - l'époux non requérant est convoqué par lettre
recommandée avec A.R doublée d'une lettre simple,
et ce, 15 jours avant la date fixée pour l'audience.
- Cette convocation est accompagnée d'une
notice d'information (qui doit contenir les disposi-
tions des articles 252 à 254 et 255 1° et 2° du
code civil).
Elle doit également indiquer qu'il doit se présenter
en personne, seul ou assisté d'un avocat et que la
présence d'un avocat est obligatoire pour accepter
lors de l'audience de conciliation le principe de la
rupture du mariage
Art.1110 du nouveau code Audience de conciliation
assistance du greffier (article. R 812-11 du Code de
de procédure civile
l'organisation judiciaire)
art 1111 du nouveau
- renvoi à une nouvelle
mise en forme de la décision , notification
code de procédure
tentative de conciliation
civile
- autorisation donnée aux
parties d'introduire
l'instance en divorce dans
un délai de 30 mois.
- seul l'époux qui a
présenté la requête initiale
peut assigner dans les 3
mois de l'ordonnance
- en cas d'acceptation du
- un procès verbal est dressé, signé par le juge,
principe de la rupture du
les parties, leurs avocats et le greffier. Il est annexé
mariage sans considération à l'ordonnance.
des faits à l'origine de
Il doit rappeler, à peine de nullité, les mentions du
celle-ci par les époux
second alinéa de l'art. 233, à savoir le caractère non
rétractable de l'acceptation, même par la voie de
l'appel.
ANNEXE 1 - INSTRUCTIONS DE GESTION PAR LE GREFFE
ANNEXE 1 - INSTRUCTIONS DE GESTION PAR LE GREFFE
III. REGLES APPLICABLES AUX PROCEDURES HORS DIVORCE
Concernant l'organisation de l'exercice de l'autorité parentale, l'ensemble des obligations alimentaires, le
changement de nom de l'enfant naturel et la contestation du prénom de l'enfant par le procureur de la
République.
Cependant des règles particulières subsistent, auxquelles il convient de se reporter, pour les matières
suivantes : délégation de l'autorité parentale, organisation des relations entre l'enfant et ses ascendants ou
les tiers, fixation de la résidence de l'enfant chez ces derniers , changement de prénom, mesures urgentes.
SAISINE DU J.A.F
en la forme des référés
le greffier communique une date d'audience au
requérant qui procède à l'assignation
(deux modes)
Suppression de la déclaration au greffe.
ART.1137 du nouveau
ou par requête remise
La requête doit être écrite mais peut prendre la
code de procédure
ou adressée au greffe
forme d'une simple lettre ou d'un formulaire mis
civile
conjointement ou par une à disposition par le greffe et rempli par le requérant.
partie seulement
CONVOCATIONS
- du demandeur
Modalités de convocation :
Art.1138 du nouveau
- soit, par lettre simple, ou par avis adressé à
code de procédure
l'avocat ( art 652 du nouveau code de procédure civile),
civile
- soit, si le requérant dépose sa requête au greffe
et que le greffier est en mesure de lui communiquer
la date d'audience, par convocation verbale, contre
émargement sur la convocation ou directement sur la
requête. Une copie est remise à l'intéressé.
- du défendeur
- envoi d'une L.R.A.R. doublée d'une lettre simple,
dans les 15 jours de la requête.
Dans l'hypothèse où le requérant a indiqué que
l'adresse du défendeur est la dernière connue, le
greffe l'invite à procéder par voie de signification
(sans convoquer préalablement).
Mention obligatoire :
- mode de comparution : les parties doivent
A peine de nullité, la
comparaître soit en personne, seules ou assistées,
convocation, quel qu'en soit soit représentées par un avocat.
le mode, doit contenir les
Exception : voir article 1141 du nouveau code de .
dispositions nouvelles
procédure civile
des articles 1139 à 1140
du nouveau code de
- oralité de la procédure : les parties doivent
procédure civile
être présentes ou représentées à l'audience.
NOTIFICATION DU
Le juge saisi par requête,
Dans cette hypothèse la notification est faite
JUGEMENT
peut décider soit d'office
par lettre recommandée avec accusé de
soit à la demande d'une
réception.
ART.1142 du nouveau
partie, que la notification
code de procédure civile
sera faite par le greffe
VOIES DE RECOURS
Pas de disposition
Délai de droit commun : 1 mois
particulière