QUELQUES
ASPECTS DE LA REFORME SUR LES ENTREPRISES EN DIFFICULTE
Afin de renforcer les chances de redressement des entreprises en difficulté, la loi du 26 juillet 2005 met l'accent sur l'anticipation, en amont de la cessation des paiements jusque-là facteur unique de déclenchement des procédures collectives. Le chef d'entreprise est davantage responsabilisé puisqu'il peut opérer un choix, relatif toutefois, parmi les procédures que lui offre la loi, dont celle de la sauvegarde (principale innovation de la loi qui, pour preuve, porte son nom). Par ailleurs, le droit des entreprises en difficulté étend son champ d'application aux professions indépendantes y compris libérales.
Renforcement des procédures préventives :
Partant du constat que le déclenchement tardif des procédures collectives conduisait neuf entreprises sur dix à la liquidation, il est apparu nécessaire d'inciter les entreprises à tirer le signal d'alarme avant qu'il ne soit trop tard et à recourir à des procédures appropriées.
Mandat ad hoc :
Né de la pratique des tribunaux de commerce, le mandat ad hoc permet au chef d'entreprise, qui rencontre une difficulté d'ordre juridique, économique ou financier, de demander en justice la désignation d'un mandataire ad hoc qui l'aidera à surmonter cette difficulté. Pour en bénéficier, le chef d'entreprise ne doit pas être en cessation des paiements, c'est-à-dire dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Il doit en faire la demande, par voie de requête, au président du tribunal de commerce. Ce dernier fixe librement la mission du mandataire ad hoc et la durée de celle-ci. Dénué de formalités de publicité, le mandat ad hoc présente l'avantage de la confidentialité. Couronné de succès dans la pratique mais encore trop peu utilisé, le mandat ad hoc est désormais un mécanisme autonome de prévention des difficultés des entreprises mentionné à l'article L. 611-3 du Code de commerce.
Conciliation :
La procédure de conciliation a, quant à elle, pour objet de rechercher un accord amiable entre l’entreprise (le débiteur) et ses principaux créanciers afin de résoudre ses difficultés. Cette procédure remplace le règlement amiable.
Déroulement de la procédure :
Le chef d'entreprise doit être face à une difficulté d'ordre juridique, économique ou financier avérée ou seulement prévisible. Toutefois, l'entreprise ne doit pas être en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. S’il répond à ces conditions, le chef d'entreprise adresse une requête au président du tribunal de commerce qui désigne un conciliateur chargé de favoriser la conclusion de l’accord amiable. Cette procédure a une durée limitée de quatre mois (prorogeable un mois).
En cas de compromis avec ses principaux créanciers, le débiteur peut :
- soit faire homologuer l'accord (c’est-à-dire le faire approuver par le juge)
;
-soit simplement le faire constater par le juge.
Ce choix n'est pas neutre.
Homologation et constatation ont une portée différente :
- l'accord homologué suspend, pendant la durée de son exécution, toute action
en justice et toute poursuite individuelle en vue d’obtenir le paiement des
créances qui en font l’objet. Des personnes telles que les coobligés, les
cautions ou les garants autonomes peuvent se prévaloir de l'accord homologué.
Le jugement d'homologation est déposé au greffe du tribunal de commerce où tout
intéressé peut en prendre connaissance ;
- pour éviter que l'accord soit porté à la connaissance des tiers les parties
choisiront de faire simplement constater l'accord par le juge. La constatation
donne force exécutoire à l'accord.
Effets :
L'ouverture de
la procédure de conciliation n'emporte pas dessaisissement du chef d'entreprise
c'est-à-dire qu'elle n'a aucune incidence sur ses pouvoirs de gestion. Tant
qu'une procédure de conciliation est ouverte, elle empêche l’ouverture de
procédures collectives (redressement ou liquidation judiciaires). En revanche,
les poursuites individuelles des créanciers ne sont pas suspendues. En cas de
poursuite, le débiteur pourra seulement demander au juge de lui accorder des
délais de paiements (article 1244-1 du Code civil).
Quant aux créanciers, ceux qui auront consenti dans l'accord homologué un
nouvel apport en trésorerie au débiteur (ou un nouveau bien ou service) seront,
en cas de procédure collective ultérieure, payés par privilège avant toutes
créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation (ils passent
cependant après le super privilège des salaires et le paiement des frais de
justice antérieurs).
Attention : les actionnaires et associés du débiteur qui consentent des apports
dans le cadre d'une augmentation de capital ne bénéficient pas de ce privilège.
Procédure de sauvegarde :
Grande nouveauté de la loi, la procédure de sauvegarde se distingue de la procédure de redressement judiciaire en ce que l'entreprise ne doit pas être en cessation des paiements mais présente, pour le reste, d'importantes similitudes avec elle. La procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.
Déroulement de la procédure :
La procédure de sauvegarde est recommandée lorsque le débiteur justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à une cessation des paiements. Si la cessation des paiements est avérée, le tribunal pourra toujours convertir la procédure de sauvegarde en un redressement judiciaire ou prononcer la liquidation judiciaire si un redressement est manifestement impossible. Seul le débiteur (le chef d'entreprise) peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au tribunal de commerce. Il doit pour cela établir l'existence des difficultés qu'ils rencontrent.
Dans le jugement d'ouverture, le tribunal désigne :
- un mandataire judiciaire qui a seul qualité pour
agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers ;
- un administrateur judiciaire chargé de surveiller le débiteur dans sa gestion
ou de l'assister dans ses actes de gestion.
Toutefois, lorsque la procédure est ouverte au bénéfice d'une entreprise dont
le nombre de salariés et le chiffre d'affaires hors taxes sont inférieurs à des
seuils qui seront fixés par décret en Conseil d'État, le tribunal n'est pas
tenu de désigner un administrateur judiciaire.
La procédure de sauvegarde n'emporte pas, pour autant, dessaisissement du chef
d'entreprise. De ce fait, ce dernier assure l'administration de son entreprise.
Tout au plus, le juge peut désigner un ou plusieurs administrateurs chargés de
le surveiller ou de l'assister dans sa gestion.
La procédure de sauvegarde commence par une période d'observation d'une durée
maximale de six mois, renouvelable une fois. Elle peut aussi être
exceptionnellement prolongée.
L'administrateur judiciaire établit le bilan économique et social de
l'entreprise qui précise l'origine, l'importance et la nature des difficultés
de l'entreprise. Au vu de ce bilan, il propose un plan de sauvegarde. De son
côté, le mandataire judiciaire dresse la liste des créances déclarées qu'il transmet
au juge-commissaire.
Lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée,
le tribunal arrête un plan qui met fin à la période d'observation. Le plan est
adopté par le tribunal. Il indique les mesures économiques de réorganisation de
l'entreprise. Même si, dans la sauvegarde, l'entreprise n'est pas à vendre,
cette réorganisation peut comporter l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une
ou plusieurs activités. La durée du plan ne peut excéder dix ans.
Les comités de créanciers :
Dans les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires sont supérieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'État, l'administrateur judiciaire réunit les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services en deux comités de créanciers dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture. Chaque fournisseur de biens ou de services est membre de droit du comité des principaux fournisseurs lorsque ses créances représentent plus de 5 % du total des créances des fournisseurs. Les autres fournisseurs, sollicités par l'administrateur, peuvent en être membres. Les comités sont appelés à se prononcer sur le projet de plan. Après s'être assuré que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés, le tribunal entérine le projet en arrêtant le plan. L'ouverture de la procédure de conciliation n'emporte pas dessaisissement du chef d'entreprise c'est-à-dire qu'elle n'a aucune incidence sur ses pouvoirs de gestion. Tant qu'une procédure de conciliation est ouverte, elle empêche l’ouverture de procédures collectives (redressement ou liquidation judiciaires). En revanche, les poursuites individuelles des créanciers ne sont pas suspendues. En cas de poursuite, le débiteur pourra seulement demander au juge de lui accorder des délais de paiements (article 1244-1 du Code civil).
Renforcement des procédures préventives :
La loi de sauvegarde n'a pas apporté de grands changements aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires.
Redressement judiciaire :
La procédure
de redressement judiciaire est maintenue pour tout débiteur en état de
cessation des paiements.
L'ouverture de la procédure doit désormais être demandée par le débiteur au
plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements.
S'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de
conciliation, la procédure peut également être ouverte sur assignation d'un
créancier ou sur requête du ministère public à condition qu'il n'y ait pas de
conciliation en cours. La tribunal peut se saisir
d'office, notamment en cas d'échec de la conciliation. Le tribunal désigne un
juge-commissaire, un mandataire judiciaire et éventuellement un administrateur
judiciaire.
Le tribunal fixe la date de cessation des paiements.
Pendant la période d'observation, l'administrateur peut être chargé d'assister
le débiteur ou assurer seul l'administration de l'entreprise.
Les modalités relatives à la période d'observation, à l'adoption de plan et au
rôle des comités de créanciers sont identiques à celles de la procédure de
sauvegarde. S'il constate que le redressement est manifestement impossible, le
tribunal prononce la liquidation judiciaire.
Liquidation judiciaire : liquidation judiciaire de droit commun :
La procédure
de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de
l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou
séparée de ses droits et de ses biens. Elle vise le débiteur en état de
cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.
Cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les
quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements. S'il n'a pas dans
ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, le tribunal peut
être saisi sur l'assignation d'un créancier, sur requête du ministère public ou
se saisir d'office. Le tribunal fixe la date de cessation des paiements. Il
désigne, en qualité de liquidateur, un mandataire judiciaire qui procède aux
opérations de liquidation en même temps qu'à la vérification des créances.
Lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers ou lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif, le tribunal prononce la clôture de la liquidation judiciaire. La procédure de redressement judiciaire est maintenue pour tout débiteur en état de cessation des paiements. L'ouverture de la procédure doit désormais être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements. S'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, la procédure peut également être ouverte sur assignation d'un créancier ou sur requête du ministère public à condition qu'il n'y ait pas de conciliation en cours. La tribunal peut se saisir d'office, notamment en cas d'échec de la conciliation. Le tribunal désigne un juge-commissaire, un mandataire judiciaire et, éventuellement, un administrateur judiciaire. Afin de limiter dans le temps la durée des opérations de liquidation, le tribunal fixe, dans le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée. A l'expiration d'un délai de deux ans, tout créancier peut également saisir le tribunal pour mettre un terme à la procédure. Ces dispositions sont applicables aux procédures en cours.
Liquidation judiciaire : liquidation judiciaire simplifiée :
La loi instaure une procédure de liquidation accélérée à destination des petites entreprises. La procédure de liquidation judiciaire simplifiée est ouverte aux entreprises qui ne disposent pas d'actif immobilier et qui ne dépassent pas certains seuils relatifs au nombre de salariés et au chiffre d'affaires hors taxes qui seront ultérieurement fixés par décret en Conseil d'État.
Elle doit, en principe, être prononcée au plus tard un an après l'ouverture de la procédure collective. Elle est applicable aux procédures en cours .
Attention :
Deux décrets d'application sont parus les 28 et 30 décembre dernier(1).
Le premier apporte des précisions sur l'application des principales mesures
réglementaires (détection des difficultés, procédures de conciliation, de
sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire). Le deuxième fixe les
juridictions compétentes. D'autres textes d'application suivront puisque
certains points de la loi doivent encore être clarifiés.
(1) Décret
n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, JORF n° 302 du 29 décembre 2005, texte n° 66
Décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005, JORF n° 304
du 31 décembre 2005, texte n° 120
Le droit du travail et la réforme des entreprises en difficulté
La loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (1), entrée en vigueur
le 1er janvier 2006, revient sur le régime juridique applicable aux entreprises
en difficulté.
L'innovation de cette loi réside, notamment, dans l'introduction d'une nouvelle
procédure dite de sauvegarde qui intervient à la demande du dirigeant lorsque
son entreprise connaît des difficultés financières, économiques et sociales
qu'il n'est pas en mesure de surmonter et qui peuvent conduire l'entreprise à
la cessation des paiements
Au cœur de cette réforme, il ressort que :
- le rôle des représentants du personnel dans les différentes étapes est
renforcé ;
- le champ d’intervention de l'assurance de garantie des salaires (AGS), à
laquelle est soumise l'employeur pour assurer ses salariés contre le risque du
non-paiement des créances résultant de la rupture des contrats de travail, est
redéfini.
Attention : la loi ne modifie pas le régime applicable aux licenciements
économiques pendant la procédure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation.
Un renforcement du rôle des représentants du personnel :
Désormais,
en l'absence de comité d’entreprise, les délégués du personnel sont associés
aux différentes étapes de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation. Ils sont entendus, consultés et prennent une part active en
désignant le représentant des salariés :
- tout comme dans le cadre de la procédure de redressement ou de liquidation,
les représentants du personnel sont entendus ou dûment appelés par le tribunal
de commerce lors de l’ouverture de la procédure de sauvegarde (article L. 621-1
du Code de commerce), pendant la période d’observation qui suit le jugement
d’ouverture de cette procédure (article L. 622-10) et lors du jugement arrêtant
le plan de sauvegarde (article L. 626-9).
Ils présentent leurs observations sur la situation de l'entreprise ;
- les représentants du personnel sont également consultés par l'administrateur
judiciaire sur le bilan économique et social qu'il dresse, ainsi que sur le
projet de plan de sauvegarde qu'il propose (articleL.
626-8 du Code de commerce). Ce plan comporte des renseignements sur les emplois
et leurs perspectives et les mesures sociales envisagées pour la poursuite de
l'activité (exemples : reclassements, licenciements) ;
- enfin, les représentants du personnel ou, à défaut les salariés eux-mêmes,
désignent le représentant des salariés (article L. 621-4 du Code de commerce).
Celui-ci a pour mission de vérifier le relevé des créances établi par le
mandataire judiciaire, d'assister ou de représenter un salarié devant les
prud'hommes et de se substituer aux instances représentatives du personnel dès
l’ouverture des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation.
Une redéfinition du champ d’intervention de l’AGS :
La loi étend le champ d’application de l'AGS, en ajoutant à la liste existante "toute personne physique exerçant une activité indépendante". Elle intègre ainsi les professionnels libéraux et les artisans de fait non immatriculés au répertoire des métiers (article L. 143-11-1 alinéa 1 du Code du travail).
Par ailleurs, la loi écarte la mise en cause de l'AGS
pour le paiement des sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture
de la procédure de sauvegarde, car l'entreprise ne se trouve pas en état de
cessation des paiements (article L. 143-11-1 1°du Code du travail).
En revanche, l'AGS garantit les créances qui
résultent de la rupture des contrats de travail intervenue pendant la période
d'observation et dans le mois qui suit le jugement qui arrête le plan de
sauvegarde (article L. 143-11-1 2° du Code du travail).
Enfin, l'intervention de l'AGS en paiement des
indemnités liées à la rupture du contrat de travail pour force majeure est
supprimée. Ces sommes restent à la charge exclusive de l'employeur (article L.
143-11-1 du Code du travail).
Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005
SAUVEGARDE DES ENTREPRISE – CESSATION DE PAIEMENT
La procédure de sauvegarde intervient avant la
constatation de la cessation des paiements.
Elle a pour but de favoriser la réorganisation de l'entreprise en difficulté
afin de permettre :
- la poursuite de son activité économique,
- le maintien des emplois,
- et l'apurement de son passif.
Elle aboutit, en principe, à l'élaboration d'un plan de sauvegarde de
l'entreprise.
Qui peut en bénéficier ?
Débiteurs concernés
Toute personne physique ou société,
exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale (y compris
les professions réglementées) peut faire l'objet d'une procédure de sauvegarde
lorsqu'elle :
- rencontre des difficultés qu'elle ne peut surmonter seule,
- et susceptibles de la conduire à la cessation des paiements.
En outre, ces personnes ne doivent pas, au moment de la demande d'ouverture de
la procédure de sauvegarde, faire l'objet d'une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire.
Saisine du tribunal
Pour bénéficier de cette
procédure, le chef d'entreprise doit saisir :
Le président du tribunal de commerce
compétent quand il s’agit d'une
entreprise individuelle exerçant une activité
commerciale, artisanale ou libérale.
Le tribunal de grande instance est
compétent quand il s'agit d'une entreprise individuelle exerçant une activité
agricole ou d'une société.
Le tribunal
territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le
siège social de son entreprise.
Qui peut saisir le tribunal ?
Le dirigeant de
l'entreprise en difficulté est seul habilité à demander l'ouverture de la
procédure de sauvegarde.
Procédure
Ouverture de la procédure
Le débiteur doit
demander l’ouverture de la procédure de sauvegarde en précisant la nature des
difficultés rencontrées et les motivations pour solliciter cette procédure.
Le chef d’entreprise doit joindre à cette demande les comptes annuels
de l’entreprise, une situation de trésorerie de moins de 8 jours, le compte de
résultat prévisionnel ou l’effectif de l’entreprise.
S’il juge la
demande recevable, le tribunal saisi prononce ouvre la procédure de
sauvegarde et nomme les organes de la procédure :
- le juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure
et à la protection des intérêts en présence,
- le représentant des créanciers, chargé de défendre l’intérêt collectif des
créanciers notamment en procédant à la vérification des créances,
- le représentant des salariés, ayant une mission d’assistance dans la
vérification des créances salariales, et dans la représentation d’un salarié
devant les prud’hommes,
- les contrôleurs, choisis par le juge-commissaire parmi les créanciers du
débiteur, ils sont chargés d’assister le représentant des créanciers dans ses
fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de
l’administration de l’entreprise,
- et, un administrateur judiciaire.
Le jugement d’ouverture est mentionné au RCS ou au RM
; il est publié au Bodacc (Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales) ou dans un journal d’annonces légales.
S'ouvre alors une
période dite d’observation, d'une durée maximale de 6 mois en principe.
Cette période d'observation a pour finalité de procéder au diagnostic
économique et social de l’entreprise ainsi qu’à l'inventaire des éléments
patrimoniaux du débiteur.
Le chef d’entreprise conserve son pouvoir de gestion
dans l’entreprise, l’administrateur nommé par le tribunal n’assurant qu’une
mission d’assistance et de surveillance.
Durant celle-ci, l'activité de l'entreprise est poursuivie,
sauf si l'entreprise est dans l'incapacité de poursuivre l'activité ou en cas
de cessation partielle de l'activité.
Précision : s’il est constaté au
cours de la période d'observation que l'entreprise est en état de cessation des
paiements, le tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire de celle-ci.
Effets de l'ouverture de la
procédure
Pendant la période d'observation :
- le tribunal peut suspendre les effets d'une procédure d'interdiction
d'émettre des chèques lorsque celle ci a été engagée pour des faits antérieurs
au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde.
- les cours des intérêts légaux et conventionnels, intérêts de retard liés à
des contrats de prêts d'une durée inférieure à un an sont arrêtés.
- il est interdit au débiteur de payer toute créance née antérieurement
au jugement d'ouverture, sauf en cas de paiement par compensation de créances
connexes.
- il lui est également interdit de payer toute créance née postérieurement au
jugement d'ouverture, sauf si elles sont liées aux besoins de la vie courante
du débiteur (personne physique) ou de nature alimentaire.
- les créanciers publics (administrations sociales et fiscales) peuvent
également accorder des remises de dettes.
- le jugement d'ouverture suspend toute action contre les personnes physiques
coobligées ou ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome en
faveur de l'entreprise en difficulté.
- la procédure de sauvegarde peut être étendue aux personnes dont le patrimoine
est confondu avec celui du débiteur, notamment en cas de société fictive.
Plan de sauvegarde de l'entreprise
S'il existe des éléments sérieux pouvant assurer la sauvegarde de
l'entreprise, le tribunal arrête un plan de sauvegarde qui met fin à la période
d'observation.
Celui-ci fixe les perspectives de redressement en fonction de l'activité, de
l'état du marché et des moyens de financement dont elle dispose.
A ce titre, il peut prévoir la cession d'une ou plusieurs activités de
l'entreprise.
- définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que
le chef d'entreprise doit souscrire,
- détermine le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions
sociales envisagées pour la poursuite de l'activité.
En outre, le tribunal peut décider du remplacement d'un ou plusieurs
dirigeants, sauf s'il exerce une activité libérale réglementée, ou prononcer
l'incessibilité des parts sociales de l'entreprise.
La durée du plan de sauvegarde ne peut excéder 10 ans (15 ans pour un
agriculteur).
Effets du plan de sauvegarde de
l'entreprise
Si le débiteur n'exécute pas ses obligations dans les délais convenus, le
tribunal peut prononcer d'office ou à la demande d'un créancier ou du
commissaire à l'exécution, la résolution du plan de sauvegarde. Les délais de
paiements qui ont été accordés à l'entreprise sont alors supprimés.
S'il est constaté,
pendant l'exécution du plan de sauvegarde, la cessation des paiements de
l'entreprise, le tribunal prononce sa liquidation judiciaire et la
résolution du plan. Dans le cadre de cette nouvelle procédure, les
créanciers ne seront pas tenus de déclarer leurs créances.
Textes de référence
Articles L620-1 et suivants du code de commerce