Bail à construction
Définition :
Le bail à construction (CCH art. L 251 s.) :
‑ oblige à titre principal le
preneur à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et lui permet de
consentir les servitudes nécessaires à cet effet ;
‑ confère au preneur un droit
réel immobilier, librement cessible, hypothécable est consenti pour une durée
comprise entre 18 et 99 ans;
‑ confère au preneur la
propriété des constructions édifiées et l'obligation de les conserver en bon
état d'entretien et d'en supporter les
charges et réparations, le bailleur en devenant, sauf stipulation contraire,
propriétaire en fin de bail et profitant des améliorations;
- peut stipuler le paiement d'un prix
sous diverses formes.
Les dispositions concernant le bail à
construction, dont certaines sont d'ordre public, sont issues de la loi n° 64‑1247
du 16 décembre 1964 et du décret n° 64‑1323 du 24 décembre 1964,
respectivement codifiés sous les articles L 251‑1 s. et R 251‑1 s.
du CCH.
Les trois premières caractéristiques sont essentielles. Si
elles font défaut, il ne peut y avoir bail à construction. En l'absence de
qualification expresse du contrat, les juges s'attachent à constater leur
cumul (CA Paris 16' ch. B 8‑11‑1990: JCP éd. N 1992 Il p. 27).
Le caractère essentiel demeure que le
bail à construction implique une mise en valeur spécifique du terrain par l'engagement d'édifier. Un bail à
construction ne peut pas stipuler la seule éventualité d'une possibilité de
construire (Cass. 3'civ. 11‑6‑1986: Bull. civ. 111 n' 93).
À l'inverse, un bail emportant
obligation de construire n'est pas nécessairement un bail à construction. En
effet, ce n'est que si le contrat confère l'ensemble des caractéristiques
citées ci‑dessus qu'une telle qualification peut être retenue. Mais un contrat
de louage ordinaire conserve cette nature même s'il est conclu pour une longue
durée et contient une obligation d'édifier (CA Paris 1 ge ch, sect, A 26‑9‑2000:
AJOI 2000 p, 955l.
A. Nature juridique
1. Droit de superficie
Le bail à construction confère à son preneur un droit réel immobilier (CCH art. L 251‑3).
De ce caractère découlent: la libre hypothèque, la libre cession, la
possibilité de consentir certaines servitudes. Il s'agit d'un droit de
superficie, issu du démembrement temporaire de la propriété du bailleur. La
nature du droit est totalement indépendante de l'époque du bail à laquelle on
se trouve, et de l'édification des constructions.
Pendant la durée du contrat, le
preneur est investi des droits du propriétaire sur la surface du sol et sur le
dessus de ce dernier. C'est pourquoi si peu de contraintes sont imposées au
preneur.
Le droit réel immobilier conféré au
preneur à construction a une valeur propre distincte de la seule valeur des
constructions édifiées en vertu du bail ~Cass. 31 civ. 17‑7‑1997,
Sté Intercoop c/ cne de Bàs‑Guilbume ~ Defrénois 1997 art, 56703 p. 1418
n' 152, solution rendue en matière d'expropriation).
2.
Comparaison avec les autres contrats de longue durée
Bail ordinaire de
terrain nu : Le bail à construction ne possède
aucune similitude avec le louage d'immeuble ordinaire de droit commun et se
trouve soustrait à ses règles,
Édification : L'engagement d'édification peut constituer la contrepartie de la jouissance
en vertu d'un bail ordinaire mais demeure étranger à l'essence de cette
catégorie de contrat. Dans le bail à construction, l'essentiel n'est pas la
jouissance de l'immeuble, mais sa mise en valeur par l'édification d'un
bâtiment.
Délivrance : Le bailleur à construction n'est pas
tenu aux obligations principales imposées par l'article 1719 du Code civil au
bailleur ordinaire.
Affectation :
L'affectation de la chose donnée à bail ordinaire peut être très
restrictivement définie et doit être scrupuleusement respectée. Elle ne peut
être conçue et respectée dans )es mêmes termes dans le bail à construction car la destination est absente des dispositions
légales ou réglementaires qui le concernent (voir n' 23835).
Cession et sous‑location : Le
bail ordinaire personnel peut contenir une interdiction totale ou partielle de cession ou sous‑location
(C. civ. art. 1717); le bail à construction doit être librement cessible et
autoriser la libre location des constructions édifiées (CCH art. L 251-3 alin 3
et L 251-6). La tacite reconduction possible est organisée par les articles 1738
à 1740 et 1759 du Code civil pour le bail ordinaire, est exclue pour le bail à
construction en raison de sa nature. Le contrôle par le bailleur des cessions
ou apports du bail est donc exclusif de la nature de bail à construction (CA
Paris 19'ch. sect. A 26‑9‑ 2000: MIDI 2000 p. 955).
La stipulation d'une longue durée
(supérieure à 18 ans) ne suffit pas à modifier la nature d'un bail ordinaire.
il en est de même de l'obligation de construire.
Statut des baux
commerciaux : Les
baux ordinaires de terrains nus sur lesquels ont été édifiées des
constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, avec le
consentement du propriétaire, sont soumis aux statut des baux commerciaux («
propriété commerciale » : C. com. art. L 145‑1).
Un contrat relatif à ce
type d'installation, qualifié à tort de bail à construction, est susceptible
d'être disqualifié en bail ordinaire et d'ouvrir enfin de contrat à son
titulaire des prérogatives (droit au renouvellement) que n'offre pas la titularité
d'un bail à construction.
Bail emphytéotique :
Similitudes : Les règles relatives au bail à
construction et au bail emphytéotique présentent des similitudes frappantes en
matière de ‑ durée ; ‑ caractère réel du droit conféré possibilité
de l'hypothéquer; ‑ libres cessions et apports en société ‑ faculté
de consentir les servitudes ; ‑ accession des constructions édifiées au
profit du bailleur; ‑ obligations de paiement des charges, taxes et
contributions qui grèvent les terra constructions ; ‑ exécution des
travaux d'entretien et des réparations relatifs aux constructions.
Différences relatives :
La nécessaire modicité du canon emphytéotique ne peu être
opposée à un substantiel loyer en espèces du bail à construction. Si la
modicité du canon fut très longtemps d'usage, la redevance du bail
emphytéotique être, en réalité, librement fixée; à l'inverse, si le prix du
bail à construction est substantiel sa partie fixée en numéraire peut être
modique sinon inexistante.
Le bail à construction n'est pas le pendant en milieu urbain
du bail emphytéotique milieu rural. Les motifs et la genèse du texte doivent
être distingués de son contenu et de sa portée tique définitive.
Les domaines matériels d'application respectifs de ces deux contrats
interfèrent ; le preneur à construction et l'emphytéote peuvent, dans leur
cadre contractuel respectif, exécuter une réhabilitation.
Si la réhabilitation envisagée
est lourde, au point de constituer un acte d'édification obligatoire, c'est au
bail à construction qu'il faudra avoir recours,
Différences majeures : La faculté d'apporter des améliorations
(culturales ou immobilières) propre au bail emphytéotique s'oppose à
l'obligation principale d'édification d'une construction inhérente au bail à
construction. Constitue un bail emphytéotique( non un bail à construction le
bail d'un terrain nu consenti pour une longue durée au p fit d'une société
commerciale qui peut y édifier toute construction mais qui n'a aucune
obligation de construire (Cass. 31 civ. 11‑6‑1986: Bull. civ. Ili
n, 93).
Cette décision est la seule à avoir opéré récemment la
distinction entre ces deux types de contrats.
L'emphytéote n'est pas obligé d'améliorer ou de construire ;
la « faculté » que détient preneur à bail emphytéotique n'est pas l'obligation
essentielle qui s'impose au preneur, bail à construction. Lorsque le preneur
emphytéotique doit améliorer le bien, il peut faire sous de multiples formes et
la faculté d'édifier des constructions peut figurer pari les modes contractuels
d'amélioration convenus, dès lors que cette édification n'est p, conçue comme
l'obligation déterminante de l'emphytéote.
Les obligations souscrites à l'occasion d'un bail
emphytéotique peuvent impliquer la charge d'édifier des constructions (Cass,
dv. 11‑11‑1861: DP 1862 p. 444) ou obliger à édifier des locaux K
Aix‑en‑Provence 20‑10‑1987: AJPI 1989 P. 145) Mais,
s'il est envisagé d'imposer au preneur, à titre essentiel, d'édifier une
construction, c'est à l'usage du bail à construction qu'il faut avoir recours.
Les privilèges et hypothèques consentis par le preneur à construction
s'éteignent à la date convenue pour leur expiration même en cas d'expiration
anticipée du bail pour quelque cause que ce soit. En revanche, la résiliation
du bail emphytéotique entraîne l'extinction automatique et immédiate des
sûretés réelles nées du chef de l'emphytéote.
Concession :
Par la concession immobilière (Loi du
30‑12‑1967 art. 48 s.) le propriétaire d'un immeuble bâti, ou non,
en confère la jouissance pour au moins 20 années moyennant redevance. Comme le
bail à construction, la concession échappe au droit commun du louage et possède
une durée minimale similaire; mais elle ne confère pas un droit réel de
jouissance à titre principal et surtout la construction sur terrain d'autrui,
qu'elle permet, n'est pas son but principal.
Le concédant doit rembourser au
concessionnaire la plus‑value (ou le coût des dépenses s'il est inférieur).
En fin de concession, le concédant ne
peut se livrer dans l'immeuble concédé à une activité analogue à celle du
concessionnaire, ou conférer ce droit à autrui, pendant les 5 années suivantes
Ui du 30‑12‑1967 art. 56).
Bail à réhabilitation :
Le bail à réhabilitation diffère du bail à construction sur de
nombreux points en raison de la qualité exigée du bailleur (CCH art. L 252‑1,
al. 1), de l'objet limité à l'exécution de travaux d'amélioration pouvant
affecter l'immeuble à usage d'habitation (CCH art. L 252‑1, al. 1 in
fine), et de la durée minimale d'au moins 12 ans.
Bien que figurant sous un titre commun du CCH, le bail à
réhabilitation ne possède aucune analogie avec le bail à construction.
B. Caractères essentiels
1. Durée
La durée du bail est impérativement comprise entre 18 et 99 ans et la prolongation par tacite reconduction est
impossible (CCH art. L 251‑1, al. 3). La durée des baux conclus avant le
3 janvier 1976 est comprise entre 18 et 70 ans. Le contrat ne peut prévoir
aucun dénouement avant la 18ème année, telle une faculté de congé triennal . Au‑delà
de cette durée, tout mécanisme circonstancié, et notamment une durée
alternative, peut être envisagé.
La prohibition de la tacite
reconduction ne fait pas obstacle à une prorogation
convenue d'un commun accord avant l'expiration du bail.
L'exigence de nouvelles constructions
ou d'améliorations aux constructions initiales effectuées par le preneur pour
justifier une telle prorogation demeure discutée. En pratique, il semble
préférable que les parties envisagent le principe de la possibilité d'une telle
prorogation dans leur accord initial.
Le droit fiscal ne tire pas, en
principe, les conséquences d'une telle prorogation : de façon générale le bail
produit, en ce qui concerne les constructions originairement convenues, ses conséquences
fiscales à la date initialement fixée pour son expiration .
La durée du bail doit être fixée en
considération de son régime fiscal
qui n'est pleinement favorable qu'à partir d'une durée de 30 ans. S'il est
envisagé une affectation hypothécaire des droits du preneur, celle‑ci ne
pourra être effectivement réalisée que si la
durée du contrat excède sensiblement celle du financement ainsi garanti.
Compte tenu de sa durée et de sa
nature de droit réel immobilier, le bail à cor doit être publié au fichier immobilier de la conservation
des hypothèques à peine d’inopposabilité aux tiers. Il peut être établi soit
par acte notarié, soit par acte sous seing dans ce dernier cas, il devra être
déposé au rang des minutes d'un notaire.
2. Obligation d'édification
L'engagement par le preneur d'édifier
des constructions sur le terrain du bailleur élément constitutif principal du
bail à construction (CCH art. L 251‑1, al. 1).
La loi n'a pas détaillé la notion d'édification d'une construction en cette matière
construction d'un bâtiment neuf sur un terrain nu, correspondent à cette défi
surélévation d'un bâtiment existant (que sa propriété soit ou non transmise au preneur),la
construction d'ouvrages souterrains.
La nature d'opérations de rénovation
qui, en cas de vente d'immeuble, sont jugées suffisantes pour concerner un
immeuble à construire nous semble devoir par similitude être suffisante pour
constituer l'obligation d'un preneur à construction.
Le preneur doit assurer la maîtrise d'ouvrage des travaux d'édification ; il peut faire soit
exécuter lui‑même ces travaux, soit déléguer la maîtrise d'ouvrage, soit
un contrat d'entreprise générale, ou un contrat de promotion immobilière. Il ne
consentir un sous‑bail à
construction ou un bail emphytéotique.
Compte tenu de la nature superficiaire de ses droits, le
preneur peut, à notre avis librement toute construction supplémentaire.
Le législateur n'a prévu aucune règle relative au délai d'édification ou à la détention
des constructions contractuelles.
En pratique, la solution la plus judicieuse consiste à
emprunter aux règles de d'immeubles à construire.
Le texte n'impose pas que les constructions à l'édification
desquelles S'oblige le fassent l'objet d'une remise en fin de bail. Le bail à
construction peut contenir une clause de
nivellement par laquelle le preneur s'engage à remettre le terrain libre de
tous en fin de contrat.
Cette solution est notamment justifiée lorsqu'à l'issue
prévisionnelle du bail les bâtiments contractuels s'avèreront obsolètes.
La seule référence au permis de construire ou au certificat de
conformité prévu à l'article L 460‑2 du Code de l'urbanisme est
insuffisante pour organiser et contrôler 1 et le respect de l'obligation
contractuelle d'édifier.
Aucune garantie d'exécution des obligations du preneur n'est prévue par
les textes possible d'introduire un mécanisme inspiré des garanties de
financement de 1 ment tel qu'édicté en matière de vente d'immeubles à
construire du secteur protégé.
3. Prix du bail
Les obligations susceptibles d'être
exigées du preneur à titre de prix du bail revêtent les formes principales
suivantes :
‑ le paiement d'un loyer en
numéraire périodique (CCH art. L 251‑5, al. 2) ou non
‑ la remise de constructions au
bailleur en cours de bail (CCH art. L 251‑5, al. 1)
- la remise de constructions au
bailleur en fin de bail (CCH art. L 251‑2).
L'obligation de remettre les
constructions contractuelles est celle à laquelle est conféré le rang de
contrepartie principale du bail.
C'est l'application de
cette règle et son traitement fiscal favorable qui incitent souvent le bailleur
à recourir à ce contrat.
Les dispositions de l'article L 251‑2 du CCH sont
supplétives et le bailleur peut verser une indemnité au preneur en fin de bail
au moment où il devient propriétaire des constructions.
Loyer en numéraire :
Le
prix en numéraire, périodique ou non, n'est pas impératif et la seule remise
des immeubles en fin de bail peut constituer le seul prix de ce dernier. En
pareil cas, si le bail est soumis à la
TVA, cette dernière sera perçue sur une « valeur locative » . Le loyer périodique payable en espèces peut
être affecté d'un coefficient révisable par
période triennale à compter de l'achèvement de l'immeuble. La variation du
coefficient est proportionnelle à celle du revenu brut des immeubles (CCH art.
L 251‑5), ce dernier s'entendant d'un revenu moyen au mètre carré déterminé
comme il est dit à l'article R 251‑1 du CCH.
Les textes relatifs à la révision
triennale ne sont pas d'ordre public ; ils sont en pratique le plus souvent
écartés.
L'indexation
du loyer en espèces est entièrement libre sauf à respecter les règles d'ordre
public qui gouvernent l'indexation (C. mon, fin. art. L 112‑1 s.).
Loyer en nature :
Le loyer peut consister en la remise au bailleur d'immeubles ou de fractions d'immeuble
construits par le preneur (CCH art. L 251‑5). Il peut s'agir aussi de titres d'une société d'attribution.
Aucune
règle ne gouverne les modalités d'une telle remise de locaux; le contrat doit
définir l'obligation, organiser ses modalités d'exécution et de contrôle. Il
est possible de se référer
à la pratique en matière de
cession de terrains moyennant remise
de locaux à construire.
En
cas de remise à titre de loyer en nature de lots d'une copropriété créée à l'initiative du preneur, la situation qui
résulte de la remise de tels locaux prête à interrogation : le bail
est‑il partiellement et à due concurrence
éteint par confusion ?
Le contrat peut prévoir à titre de
prix la remise de constructions édifiées sur un autre terrain que celui objet
du contrat de bail; mais une telle obligation doit demeurer d'une importance réduite par rapport à l'obligation
essentielle d'édification d'immeubles sur le terrain contractuel.
4. Droits et obligations en cours de bail
Libre location des constructions édifiées :
Le preneur possède l'entière liberté
de location des constructions édifiées par ses soins. Les baux et titres
d'occupation de toute nature ainsi consentis s'éteindront à l'expiration du
bail (CCH art. L 251‑6). Les locataires du preneur à construction ne
pourront donc prétendre à aucune indemnité à l'expiration de leur contrat
quelle que soit la nature de cette location et quand bien même serait‑elle
soumise au statut des baux commerciaux puisque la disparition du titre de leur
bailleur entraîne l'extinction de leur propre bail. La liberté de location doit
selon nous s'étendre à la sous‑location du terrain d'assiette non affecté
à l'édification des bâtiments contractuels.
En faveur d'une telle solution en
matière d'emphytéose, voir CA Bordeaux 21‑4‑1983, Gaz P3Je 1984
Libre cession :
Le preneur peut céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en
société (CCH art. L251-8). Le preneur possède cette faculté pendant toute la
durée du contrat. Cette liberté est incontournable et ‑irréductible. Une
stipulation organisant, limitant ou prohibant la ce entraîne la nullité du
contrat, compte tenu de son incompatibilité avec la libre cession droit réel immobilier.
En raison de la similitude de nature, la solution selon
laquelle ne peut pas être emphytéotique un bail non librement cessible compte
tenu du caractère essentiel présenté par la libre cE dans un tel contrat (Cass,
3 e civ 10‑4‑1991 : RJDA 6/91 n' 471) est applicable au bail à
construction.
Le cédant reste garant du cessionnaire jusqu'à l'achèvement de
l'ensemble des constructions que le preneur initial s'est engagé à édifier en
application de l'article L 251‑1 art. L 251‑3).
Initialement, en application de l'article 3, alinéa 3, de la
loi du 16 juillet 1964, les cessions étaient tenus des mêmes obligations que le
cédant qui en restait garant pendant toute la durée du contrat. Depuis l'entrée
en vigueur de la loi n' 75‑1328 du 31 décembre 1975, garantie cesse à
l'achèvement des constructions. Il n'est pas possible de rétablir contractuellement
une telle solidarité qui altérerait la possibilité de libre cession.
Destination des immeubles édifiés :
Par sa nature, le bail à construction
confère des droits très étendus dans la jouissance l'usage des biens
contractuels. Le preneur à construction jouit d'une liberté analogue à celle de
l'emphytéote. Or ce dernier ne peut pas se voir imposer une clause limitant l'usage auquel il peut
affecter les lieux loués (Cass. 3' civ. 13‑5‑1998 n' 770: Bull.
civ. 111 n' 101 destination indiquée dans le contrat est donc une destination structurelle,
ce qui est toute activité non susceptible d'altérer l'immeuble contractuel.
Cette destination ne s'accorde donc pas avec des clauses
restrictives de l'usage du bien inspirées de celles rencontrées dans les baux
ordinaires. Toutefois, ceci ne fait pas obstacle à ce que soit clairement
indiquée la destination que doit présenter l'immeuble Io sa remise au bailleur
en fin de contrat.
Faculté d'affectation hypothécaire :
L'affectation hypothécaire par le
preneur de ses droits et des constructions (CCH art. L al. 2) constitue une
prérogative déterminante reconnue au preneur à construction. L'une des
obligations garanties au moyen d'une telle affectation est entièrement libre.
L'hypothèque ne s'éteint qu'à la date conventionnellement
prévue en dépit d'une expiration
anticipée du bail par voie de résiliation amiable ou judiciaire (CCH art. L
251‑6).
Ce principe crée une situation très originale. Le bailleur, même
s'il reste indépendant son preneur en ne se portant pas caution hypothécaire,
demeure après résiliation du dans une situation unique : le droit conféré
persiste au regard des créanciers hypothécaires. Il s'agit d'une hypothèse très
particulière d'un droit réel à durée définie et irréductible dès lors que le
preneur a grevé son droit de sûretés ou privilèges, ce qu'il a entière lit de
faire.
La loi ne confère pas aux créanciers hypothécaires un droit de
préférence sur l'évent indemnité qui serait prévue au profit du preneur en fin
de bail (contrairement à ce q( prévu en matière de concession immobilière).
Ce dispositif particulier ne concerne pas une opération de
cession totale ou partielle du construction qui se réalise entre cédant et
cessionnaire indépendamment du bailleur 31 civ. 28‑6‑2000 n' 1080:
RJDA 9‑10/00 n' 846). La résolution de la cession entraîne extinction
sûreté prise du chef du cessionnaire. Le crédit de ce dernier s'en trouve donc
en pratique fragilisé. La situation née de la réalisation du gage hypothécaire
demeure énigmatique car les tes n'ont pas détaillé le mécanisme en vertu duquel
le bailleur et l'adjudicataire se liés par le bail résilié et n'apporte aucune
réponse sur le sort des obligations qui ont c( entre la date de résiliation et
celle de l'adjudication.
Obligation d'entretien et de réparation :
Le
preneur à construction est tenu de conserver en bon état d'entretien pendant la
durée du bail les constructions qu'il s'oblige à édifier (CCH art. L 251‑1).
Cette obligation concerne
les opérations d'entretien
et de réparation de toute nature à
effectuer sur les constructions contractuelles (CCH art. L 251‑4, al. 2).
Il n'est pas possible de déroger, totalement ou partiellement, à cette
obligation sauf à disqualifier le contrat.
La Cour de cassation a dénié le caractère
emphytéotique à un bail ainsi dénommé dont le preneur s'engageait à souffrir
que le bailleur fasse exécuter les réparations lui incombant (Cass. 3e civ. 7‑10‑1992:
RJDA 12/92 n' Il l3~. Cette solution est transposable au bail à construction.
Le texte est muet sur les opérations de réfection.
L'obligation d'entretien présente un caractère
continu. Le texte n'organise pas les garanties d'exécution de cette obligation
mais un aménagement contractuel est possible.
Charges :
Le preneur a l'obligation d'acquitter les
charges, taxes et impôts relatifs tant aux constructions qu'au terrain (CCH
art. L 251‑4).
Perte des immeubles :
En cas de perte des immeubles par cas fortuit
ou force majeure, le preneur n'est pas tenu de reconstruire et chacune des
parties peut demander la résiliation du bail (CCH art. L 251‑
4 et L 251‑7)«
Le preneur peut démolir les bâtiments
existants à charge de les reconstruire (ccH art. L 251‑4).
Servitudes :
Pendant la durée du bail, le preneur peut consentir les
servitudes passives indispensables à
la réalisation
des constructions prévues au bail (CCH
art. L 251‑3), Cette disposition est d'ordre public (CCH art. L 251‑8)
S'agissant des autres servitudes, actives ou
non‑indispensables à la réalisation des constructions, le contrat peut
les interdire ou subordonner leur constitution à l'accord préalable du bailleur (Cass. 3'civ. 16‑7‑1998
n' 1258: RJDA 10/98 n' 1089).
Immeubles
existants :
Les parties peuvent librement convenir du sort
des immeubles existants lors de la conclusion du bail (CCH art. L 251‑2).
Les immeubles existants peuvent donc être soit conservés
par le bailleur, soit cédés au
preneur, voire même loués à ce dernier.
Malgré une rédaction maladroite du
texte: « ... à défaut de convention, le bailleur en devient propriétaire en fin
de bail », il ne semble pas que les immeubles existants soient d'office transférés
au preneur, en l'absence de convention, pendant le cours du bail. A défaut
d'acte translatif, la solution est en effet difficilement admissible.
Le transfert des immeubles existants pendant
la durée du bail ne s'analyse pas en une vente de ceux‑ci. En effet, le
preneur à construction est investi d'un droit de superficie qui comprend les droits du
propriétaire
sur la surface du sol et sur les
superficies, lesquels comprennent alors dans un tel cas les constructions
existantes. Il ne s'agit pas de la mutation du droit de propriété perpétuelle
mais de l'exercice pendant la durée du bail à construction des prérogatives de
propriété sur ces édifices.
La préexistence de constructions
édifiées par le preneur avant la signature d'un bail écrit ne compromet pas le
recours au bail à construction si l'antériorité des relations contractuelles non
formalisées est établie et corroborée, ou du moins non contrariée, par des documents
antérieurs audit acte (délibération,
lettre, dossier de demande de permis de construire.
5. Droits et obligations en fin de bail :
Principe :
Les textes
ne contiennent pas de dispositif détaillé relatif à la fin du bail. A défaut de
convention, le bailleur devient propriétaire en fin de bail des constructions
édifiées et des améliorations (CCH art. L 251‑2).
1) Le bail
peut prendre fin par suite de l'acquisition du terrain d'assiette par le
preneur en cours de bail ; dans ce cas, l'acquisition opère extinction du bail
par confusion.
2) La
résiliation du bail permet au bailleur d'accéder à la propriété des immeubles
construits avant l'expiration du bail (cass. com 24.6.1997).
En fin de
bail, les charges, baux et titres
d'occupation consentis par le preneur s'éteignent (CCH art. L 251‑6).
Ni le preneur ni ses occupants ne bénéficient d'un droit au m dans les lieux ou
à l'octroi préférentiel d'un bail ou à la perception d'une indemnité en raison
de l'absence d'offre d'un tel bail. Il en est ainsi même si la location
consentie le preneur à construction relève du statut des baux commerciaux.
Le sous‑locataire dans ce cas
aucun droit au renouvellement vis‑à‑vis du propriétaire (Cass. 31 civ.
29 Bull. civ. 111 n' 31, rendu en matière d'emphytéose mais transposable au
bail à construction).
Il demeure possible d'organiser contractuellement l'octroi
d'un droit préférentiel de k à l'issue du bail.
Dans la majeure partie des cas, le
bail est conclu en considération de la remise des constructions contractuelles
en fin de bail au profit du bailleur. Cette remise peut s'effectuer avec ou
sans stipulation d'indemnité. Le sort des constructions supplémentaires tuées
par le preneur n'est pas détaillé par les textes. Il est préférable d'adopter
un lien explicite du contrat qui range de telles constructions parmi les
améliorations accédant au profit du bailleur.
Le preneur est débiteur d'une
obligation de conformité lors de la délivrance en fin de bail comme il l'est en
fin de période d'édification.
Bail à
construction à l'envers : Le bail peut aussi prendre fin par l'acquisition
définitive de la propriété du terrain par le
preneur.
Cette issue est le plus souvent
utilisée lorsque le preneur est un « promoteur » qui construit des immeubles
pour les vendre. À l'occasion des ventes en l'état futur d'achèvement le droit
au bail à construction est transmis aux acquéreurs; mais ce droit leur confère
fin de bail la propriété définitive du terrain. L'analyse juridique exacte de
cette situation est encore incertaine, et le fonctionnement de l'immeuble en
copropriété pendant durée du bail se heurte à de nombreuses interrogations non
résolues.
C. Régime fiscal
1. Droits d'enregistrement et TVA
Les baux à construction sont en principe exonérés de TVA (CGI ait. 261,
54).
Mais les parties contractantes peuvent
opter pour l'assujettissement du bail à
la TVA immobilière (CGI art. 260,51).
La TVA est alors due au même taux et
dans les mêmes conditions que pour les acquisitions
de terrains à bâtir (voir n" 10603 s.). L'option pour la TVA doit être
exercée
dans le contrat de bail par le
redevable légal de la taxe.
La TVA doit être acquittée en totalité
dès la conclusion du bail, la faculté de paiement
sur les encaissements étant exclue pour les baux à construction.
Ces règles sont également applicables
aux baux emphytéotiques qui
concourent à la production d'immeubles, en cas d'option pour la TVA.
Lorsque la livraison à soi‑même de l'immeuble est taxable, le preneur
doit acquitter la TVA sur le prix de revient total de la construction, sauf à
exclure le coût du terrain
(loyers) si le bail n'avait pas été
assujetti à la TVA immobilière.
1. Lorsqu'un terrain acquis sous le
régime de la TVA immobilière est donné à bail à construction, l'option pour
l'assujettissement du bail à la TVA doit être exercée par le bailleur.
L'option du preneur en vue de
l'exonération du droit de bail est inopérante (CAA Bordeaux 6‑2‑2001
n. 97‑1018, SCI des Remiégères: RJF 6/01 n' 771).
2. Sur le droit à déduction du preneur
du bail à construction, voir ci‑après n' 23913.
3. En cas de vente par le preneur des
constructions dans les 5 ans de leur achèvement, la TVA est due sur le prix de
cession des constructions et des droits du preneur ; il y a lieu d'ajouter, en
outre, le montant des loyers non échus dont la charge est transférée à
l'acquéreur, sauf si lors de la conclusion du bail les parties n'avaient pas
opté pour la TVA immobilière. 4. La cession des droits du bailleur (ainsi que
des droits du preneur lorsqu'ils ne sont pas soumis a la TVA immobilière) donne
lieu à la perception des droits d'enregistrement de vente d'immeubles (CGI art.
1378 ter).
5. Dans tous les cas, les baux à
construction sont dispensés de la taxe de publicité foncière de 0,60 % (CGI
art. 743, 19.
6. Pour les loyers perçus jusqu'au 31
décembre 2000, à défaut d'option pour la TVA, les bailleurs étaient soumis à la
contribution représentative du droit de bail (CRDB), lorsque
le montant de ceux‑ci avait
excédé 36 000 F en 1999 et 12 000 F en 2000. Pour les loyers perçus à compter
du le1janvier 2001, la CRD 3 est supprimée. Le bail à construction portant sur la location d'un
terrain n'entre pas dans le champ d'application de la contribution sur les
revenus locatifs qui concerne uniquement les revenus retirés de la location de locaux situés dans des
immeubles bâtis achevés depuis 15 ans au moins (CGI art 234 nonies).
Assiette de la TVA :
L'assiette de la taxe est constituée
soit par le montant cumulé des loyers (sans tenir compte des clauses de
révision), soit par la valeur des immeubles (ou des titres donnant vocation à
la propriété ou à la jouissance d'immeubles) remis au bailleur en cours de
bail. Dans tous les cas, il est fait abstraction de la valeur du droit de
reprise, par le bailleur, des constructions en fin de bail (CGI art. 266,5).
Lorsque le bail à construction ne
stipule à la charge du preneur le paiement au bailleur d'aucun prix ou loyer
pendant la durée du contrat, l'administration peut apprécier la valeur vénale réelle du droit immobilier devant
servir d'assiette à la TVA en retenant le montant des loyers qui auraient dus
être réclamés au preneur pendant toute la durée du bail. Selon le Conseil d'État, ce
calcul est conforme à l'article 265, 5 du CGI qui exclut de la base imposable
la valeur de reprise des constructions (CE 19‑10‑1994 n° 114852,
SCI Paris Lilas: RJF 12/94 n' 1314).
Aucune exigence juridique liée à la
nature du bail à construction ou aux dispositions le gouvernant n'impose que le
prix d'un tel bail revête impérativement la forme d'un loyer en numéraire, périodique
ou non, ou, s'il en est stipulé un, qu'il soit substantiel.
Les titulaires d'un bail à
construction peuvent déduire de la TVA exigible à raison de leur activité
professionnelle la TVA ayant grevé les constructions qu'ils ont édifiées et sur
lesquelles ils disposent de tous les droits attachés à la qualité de
propriétaire pendant la durée du bail. Ils peuvent également déduire la TVA
afférente au bail à construction lui même, lorsque l'option pour le paiement
de la TVA a été exercée.
Vente des droits des parties
La vente à
un tiers des droits du bailleur n'entre pas dans le champ de la TVA (droits
insusceptibles d'être bâtis) ; elle est soumise au droit de vente d'immeubles
(CGI art. 1378 ter). L plus‑value est calculée à partir d'une évaluation
des droits cédés lors de leur entrée dan le patrimoine du bailleur.
La vente à
un tiers des droits du preneur est avant construction, une cession de « droit
immobilier à bâtir » : TVA applicable aux tel terrains à bâtir.
après construction, une vente d'immeubles
bâtis soumise soit aux droits de mutation soit à la TVA selon qu'elle
intervient plus ou moins de cinq ans après achèvement.
La vente au même acquéreur des
droits du bailleur et des droits du preneur est soumise la TVA pour le tout si
les immeubles construits par le preneur sont achevés depuis moins de cinq ans.
Après ce délai, les droits de mutation sont perçus sur le tout dans les
conditions ordinaires.
Résiliation du bail
La Cour de
cassation a rappelé que dans le bail à construction le preneur bénéficie sur le
terrain d'un droit réel immobilier et sur les constructions d'un droit de
propriété temporaire et que le bailleur, propriétaire du sol, devient sauf
convention contraire, propriétaire des constructions en fin de bail.
Elle en a conclu que par l'effet de
la résiliation le preneur perd ce droit de propriété temporaire et permet au
bailleur d'accéder à la propriété des immeubles construits avant l'expiration
du bail, de sorte qu'entraînant transfert de propriété des immeubles, la résiliation constitue une mutation soumise aux droits
d'enregistrement des mutations d'immeubles (Cass. com. 24‑6‑1997
ri' 1695, Sté Agnel‑Tessonnière: RE 11/97 n' 1064 et Cass. com. 19‑62001
n' 1233, Hautcourt Varinier es q. et Époux Lemasson: RJF 10/01 n' 1330).
Si la résiliation du bail à
construction intervient moins de cinq ans après la date de l'achèvement de
l'immeuble, l'opération, qui s'analyse en une cession, est passible de la TVA
(Rép. Fossé: AN 27‑4‑1974 p. 1819).
1. L'administration a relevé que dans l'espèce ayant donné
lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 24‑6‑1997 précité, le
transfert anticipé des constructions résultait d'une convention entre les
parties qui prévoyait le versement d'une indemnité
au preneur et en a déduit que cette décision ne remettait pas en cause les
règles d'imposition applicables en matière de revenus fonciers lorsqu'il y a
retour gratuit des constructions au bailleur (Réa. Delnatte: AN 4‑6‑2001
p. 3246).
2. Sur le régime applicable en cas de résiliation anticipée d'un
bail à construction Sans versement
d'indemnité, voir n° 23490, précision, 3.
2. Impôts directs
Loyers et
autres prestations constituant le prix du bail
a. Les
loyers et prestations de toute nature qui constituent le prix du bail à
construction ont le caractère de revenus fonciers au point de vue fiscal. Si le
bailleur est un particulier, ils sont donc imposables à ce titre ; voir Mémento
Gestion immobilière n"' 11500 s. S'il s'agit d'une entreprise ou société,
ils sont compris dans ses bénéfices imposables au titre des BIC ou de VIS.
b. Lorsque le prix du bail consiste,
en tout ou partie, dans la remise d'immeubles ou fractions d'immeubles ou de
titres donnant vocation à la propriété ou la jouissance de tels immeubles, la
valeur de ces immeubles ou titres, calculée d'après leur prix de revient,
constitue également un revenu imposable dans les mêmes conditions que les
loyers proprement dits. Mais, dans ce cas, le bailleur peut demander que
l'imposition de ce revenu soit
échelonnée sur 15 ans (répartition du revenu sur l'année ou l'exercice de
l'attribution des immeubles et sur les 14 années ou exercices suivants) (CGI
art. 33 ter).
c. Lorsque, selon la règle générale, les constructions
reviennent sans Indemnité au bailleur en fin de bail, il convient de faire la
distinction suivante :
1. Si la durée du bail est égale ou supérieure à 30 ans, la
remise des constructions ne donne lieu à aucune imposition ;
1 Si, au contraire, cette durée est comprise entre 18 et 30 ans, l'impôt n'est dû
que sur une valeur réduite en fonction de la durée du bail dans les conditions
suivantes : le revenu brut foncier correspondant à la valeur des constructions
remises au bailleur est égal au prix de revient de ces constructions, sous
déduction d'une décote égale à 8 %
par année de bail au‑delà de la dix‑huitième (CGI ann. 111 art. 2
sexies).
Ainsi, par exemple, dans
le cas d'un bail d'une durée de 20 ans, le revenu imposable sera égal à 84 % du
prix de revient des constructions. En outre, comme dans la situation visée ci‑dessus,
le bailleur peut demander que l'imposition
de ce revenu soit échelonnée sur 15 ans.
En cas de prorogation du
bail, l'administration considère que l'imposition doit être établie au titre de
l'année de l'échéance initialement prévue (Rép. Foyer: AN 13‑1‑1986
p. 127).
Nuançant sa doctrine, l'administration admet que la
prorogation d'un bail à construction pour
raisons économiques a pour effet de différer la remise des constructions au
bailleur à l'issue de la période prorogée. Pour l'administration, il s'ensuit
que l'imposition en fin de bail de la valeur des constructions au nom du
bailleur, prévue par l'article 33 ter du CGI, est également différée jusqu'au
terme de la période prorogée (Compte rendu du comité fiscal MOA du 30‑9‑1998:
BF 1/99 n'48). Bien que limitée à ce seul motif de prorogation, cette solution
rejoint celle du tribunal administratif de Dijon qui avait précédemment jugé
que la prorogation d'un bail à construction par la volonté expresse des parties
(qui n'est pas expressément proscrite par l'article L 251‑1 du CCH) a
pour effet de prolonger le bail et de reporter à ce moment l'entrée de la
construction dans le patrimoine du bailleur. L'administration ne peut donc pas
inclure dans les résultats du bailleur de l'exercice en cours à la date
d'expiration initialement prévue, la valeur de la construction édifiée par le
preneur en exécution du bail (TA Dijon 3‑2‑1998 n' 96‑6513:
RJF 6/98 n` 683). Le bailleur sera donc imposable à la date de la nouvelle
échéance, mais il échappera à toute imposition si la prorogation a pour effet
de porter au‑delà de 30 ans la durée totale du bail.
1. À noter que selon le tribunal administratif de Dijon, la
notion de bail à con5truction ouvrant droit au bénéfice des dispositions de
l'article 33 ter du CGI doit être interprétée strictement : ne répond pas à
cette définition un bail à construction conclu pour une durée de 25 ans mais
qui prévoit la possibilité d'une résiliation à l'expiration de chaque période
triennale admettant ainsi, d'emblée, la possibilité d'une durée inférieure à
dix‑huit ans contraire aux dispositions de l'article L 251‑1 du CCH
(voir n' 23750) (TA Dijon 9‑3‑1999 n° 985656: RJF 6/99 n' 722).
2. Lorsque le preneur est une entreprise soumise aux règles
des SIC, les loyers versés sont normalement déductibles des bénéfices
imposables de cette entreprise dans les conditions de droit commun,
En outre, l'entreprise locataire peut, par dérogation à la
règle prévue en cas de construction sur sol d'autrui, amortir les constructions
édifiées sur la durée du bail lorsque celles‑ci doivent revenir
gratuitement au bailleur en fin de bail (CGI art. 39 D).
3. En cas de résiliation anticipée sans versement d'indemnité
d'un bail à construction, le régime prévu à l'article 33 ter du CGI MO 23940)
n'est applicable que si la résiliation intervient après l'expiration de la dix‑huitième
année de location. Dans le cas contraire, le revenu foncier doit être imposé au
titre de l'année de résiliation du contrat, dans les conditions de droit commun
(revenus fonciers pour les particuliers et SIC pour les entreprises) (Rép,
Delnatte: AN 4‑6‑2001 p. 3246).
4. Jugé par la cour administrative d'appel de Nantes que la donation‑partage comprenant un
ensemble immobilier dont le contribuable a retrouvé l'entière disposition à l'expiration
d'un bail à construction, constitue une cession au sens de l'article 33 ter, 1
du CGI, malgré le fait qu'il s'agisse d'une cession à titre gratuit et la
circonstance que la donation‑partaqe était assortie d’une clause de
réserve d’usufruit. Le revenu foncier représenté par la valeur desdits biens ne
peut donc pas bénéficier du régime de l’étalement prévus par cet article.
L'imposition au titre des revenus fonciers de la valeur des constructions édifiées
par locataire est exigible à la fin de la période pour laquelle le bail a été
initialement conclu même s'il est renouvelé. Pour l'application de l'article 33
ter du CGI, la durée du bail prendre
en considération est celle qui a été convenue par le bail à construction d'origine,
Voir cependant ci‑avant n' 23940 pour les cas de prorogation.
Lorsqu'un bâtiment
supplémentaire est réalisé conformément à un avenant au bail initial le transfert sans indemnité au bailleur de
la propriété de l'ensemble des constructions réalisées par le locataire s'effectue
à la date d'expiration du bail initial.
Dans cette situation, seul le revenu correspondant à la remise
du bâtiment prévu initial ment pourra bénéficier de l'étalement prévu à l'article 33 ter du CGI. Le bâtiment dont 1
construction a fait l'objet de l'avenant doit être considéré comme une simple
construction sur le sol d'autrui, le revenu correspondant à son prix de revient
étant imposé en totalité à l'expiration du
bail (Rép. Sergheraert: AN 3‑6‑1993 p. 2167).
Lorsqu'un bail est
prorogé en vue d'édifier de nouveaux locaux, l'administration admet, sau
abus de droit, que ces locaux bénéficient de l'étalement.
Transfert du terrain au preneur (location‑vente)
Lorsque le bail à construction est
assorti d'une clause prévoyant le transfert de propriété du terrain au preneur moyennant un supplément de loyer, les sommes ainsi versées sont considérées non
pas comme des loyers imposables en tarit que revenus fonciers, mais comme le
prix de cession du terrain. Lorsque le bailleur
est un particulier (ou une société
de personnes relevant de l'impôt sur le revenu), la plus‑value réalisée à
cette occasion est imposée selon les règles exposées ci‑après.
Le montant de la plus‑value
nette est déterminé au moment de la signature
du bail d'après la valeur du terrain à
cette date et en distinguant selon qu'il s'agit d'une plus‑ value « à
court terme », ou « à long terme ».
Pour l'établissement de la plus‑value, la durée de possession prise en compte est
la période comprise entre la date d'acquisition du terrain par le bailleur et
la date de transfert de propriété en fin de bail (CGI art. 151 quater, al. 2).
Le cas échéant, la plus‑value peut bénéficier de l'exonération pour durée
de détention.
Lorsqu'il y a lieu à imposition, le bailleur a le choix entre
deux solutions pour le paiement de
l'impôt:
‑ soit le paiement
échelonné de l'impôt sur la durée du bail : cette formule consiste à verser
chaque année une « provision »
correspondant à l'impôt calculé sur une fraction annuelle de la plus‑value
(plus‑value totale divisée par le nombre d'années du bail);
‑ soit le paiement total à l'expiration du bail.
Dans les deux cas, le montant
imposable de la plus‑value (provision annuelle ou montant total en
fin de bail) est revalorisé suivant
la même formule d'indexation que le loyer lui même (CGI art. 151 quater, al.
3).
1. Ces dispositions s'appliquent aux baux à construction
conclus depuis le 1er janvier 1977.
En ce qui concerne les baux
en cours à la date du 1er janvier
1977, la déclaration de la plus value calculée selon les règles ci‑dessus
a dû être faite par le bailleur avant le 1er janvier 1978, mais le
paiement de l'impôt peut être ‑ comme pour les baux conclus depuis le
111janvier 1977 ‑ soit échelonné, soit réglé en totalité en fin de bail.
2. Lorsque le bailleur est
une entreprise relevant des BIC ou
de PS, la plus‑value est normalement soumise au régime des plus‑values
professionnelles
Vente ultérieure de l'immeuble
Lorsque le propriétaire d'un terrain donné à bail à construction a accédé en fin de bail à
la propriété des constructions édifiées par le locataire, le prix d'acquisition
à prendre en compte pour l'application, en cas de vente ultérieure du bien, du
régime d'imposition des plus‑values prévu aux articles 150 A s. du CGI,
dans le cas où le bailleur est un particulier, est constitué par le prix ou la valeur pour lequel ce bien est
entré dans le patrimoine du cédant.
Selon l'administration, le prix d'acquisition du terrain s'entend du prix effectivement payé
pour son acquisition ou, en cas d'acquisition par voie de mutation à titre
gratuit (succession ou donation), de la valeur vénale réelle au jour de cette
mutation.
Pour les ventes réalisées depuis le 11 juillet 2001,
l'administration considère que le prix
d'acquisition de la construction est égal à son prix de revient (Inst. 3‑7‑2001,
8 M‑1‑01). Ce prix de revient correspond au coût de construction
pour le preneur, aucune réfaction n'étant à apporter à ce prix.
La durée de possession à
retenir pour la détermination du régime fiscal applicable (plus value à court
terme ou à long terme) ainsi que pour le calcul de la plus‑value
(coefficient d'érosion monétaire et abattement pour durée de détention) est
appréciée en tenant compte, pour le terrain, de la date effective d'acquisition
par le bailleur et, pour les constructions, de la date d'expiration du bail,
initial ou prorogé, ou de sa résiliation anticipée quant bien même l'accession
se réaliserait au fur et à mesure de la construction ou de l'incorporation au
sol des constructions (Inst. 3‑7‑2001, 8 M‑1‑01).
1. Jusqu'alors J'administration considérait de façon fort
critiquable que la valeur des
constructions revenant sans indemnité au bailleur était nulle, par
définition (en dernier lieu: Rép Vinçon : AN 4‑3‑1999 p. 681).
Cette doctrine était en contradiction avec la position que l'administration
elle‑même retient lorsque le bailleur est une entreprise (Comité fiscal
MOA du 17‑12‑1998) et avec la décision du tribunal administratif de
Dijon (TA Dijon 5‑1‑1999 n° 97860: RJF 3/99 n' 314) (solutions
admettant toutes deux une réfaction du prix de revient des constructions par
année de bail au‑delà de la dix‑huitième dans les conditions
indiquées ci‑avant n° 23940).
2. Le prix de cession de l'immeuble doit être ventilé dans l'acte de vente entre la
fraction se rapportant au terrain et celle se rapportant aux constructions (CGI
ann Il art 74 C).
3. Lorsque le contrat prévoit que le transfert de propriété
des constructions s'effectue moyennant le versement
d'une indemnité au preneur en fin de bail ou lors de sa résiliation
anticipée, le prix (ou la valeur d'acquisition) du terrain est augmenté du
montant de l'indemnité versée ou du prix de revient des constructions s'il est
supérieur (Inst. 3‑7‑2001, 8 M‑1‑01).
Cession à une société
d'un terrain et des droits attachés à un contrat de bail à construction. Le droit d'acquérir par voie d'accession les constructions
édifiées par le preneur au terme du bail à construction ‑ qui serait
acquis par l'acquéreur d'un terrain grevé d'un bail à construction auprès du
précédent propriétaire, constitue pour lui un élément incorporel de son actif
immobilisé. Selon l'administration, la répartition du prix global qui serait
payé au cédant entre le prix du terrain et le prix de ce droit est effectuée
par l'acquéreur sous sa propre responsabilité. Les droits attachés à ce contrat
ne peuvent faire l'objet d'un amortissement
pendant la durée du bail. En revanche, à
l'expiration du bail, leur prix d'acquisition peut être déduit dans la
limite du prix de revient des constructions. Dans l'hypothèse où le prix payé
excède ce prix de revient, l'excédent peut être amorti sur la durée normale
d'utilisation des constructions (Comité fiscal MOA du 30‑11‑2000).
Taxe foncière Le preneur à construction est débiteur de la taxe foncière due au
titre de l'immeuble objet du bail à construction (CGI art. 1400,
11).
Constitue un bail à construction au sens de l'article précité
le bail par lequel le propriétaire d'un terrain autorise le preneur à édifier
une construction et à l'expiration duquel le bailleur a l'obligation soit de
reprendre les constructions pour lui‑même, soit d'abandonner le terrain
au preneur ou à ses ayants droit ~CAA Nancy 23‑3‑1995 n°189‑944
s. : RJF 6/96 n, 745). Cet arrêt a été censuré par le Conseil d'Ëtat mais
seulement en tant qu'il faisait une application prématurée de l'article 1400,
il précité du CGI aux faits de l'espèce (CE 24‑3‑1999 n° 170982 :
RJF 5/99 nc 582).