LA FRANCHISE EN DIX QUESTIONS

Alors que le commerce électronique, la vente par correspondance ou la vente à domicile se développent, le " magasin ", de l’échoppe à l’hypermarché, demeure le symbole traditionnel du commerce pour le consommateur. Cette façade, qui paraît simple à appréhender, cache pourtant un large éventail de possibilités d’organisation des relations entre fournisseurs, distributeurs et revendeurs. La franchise en est une, parmi de nombreuses autres. Pour mieux la distinguer, il n’est pas inutile de décrire brièvement les différentes formules existantes.

Les structures intégrées (succursales, filiales, agences...) reposent sur le principe hiérarchique. Le vendeur est en général un employé du distributeur. Il n’existe qu’un seul centre décisionnel et, bien souvent, qu’une seule entité juridique.

Les groupements de commerçants (groupements d’intérêt économique, coopératives) réunissent, au sein de structures communes et autonomes, des entreprises indépendantes qui, par leur adhésion, souhaitent partager leur savoir-faire, organiser des services en commun ou encore obtenir des conditions d’achat plus intéressantes auprès des fournisseurs.

La franchise s’inscrit, pour sa part, dans un cadre contractuel liant des entreprises indépendantes, au même titre que la distribution sélective (parfumerie...), la concession (automobile...), le courtage, les agents commerciaux ou encore le partenariat et la commission affiliation.

Alors que le règlement communautaire du 30 novembre 1988 en donnait une définition explicite, le règlement n°2790/1999 du 22 décembre 1999, applicable depuis le 1er juin 2000, se contente de renvoyer la définition de la franchise aux lignes directrices du 24 mai 2000 qui l’accompagnent.

Selon celles-ci, les accords de franchise consistent en des licences de droits de propriété intellectuelle concernant des marques, des signes distinctifs ou du savoir-faire pour la vente et la distribution de biens ou de services.

L’accord de franchise est donc un contrat de distribution qui associe une entreprise, propriétaire d’une marque ou d’une enseigne, *le franchiseur*, à un ou plusieurs commerçants indépendants, *les franchisés*.

En contrepartie d’une rémunération directe ou indirecte, le franchiseur met à la disposition du franchisé sa marque et/ou son enseigne, ses produits, son savoir-faire et une assistance technique.

La franchise n’est pas définie par un statut juridique particulier : il S’agit d’une relation contractuelle, qui, pour fonctionner normalement, doit comporter un certain nombre d’obligations.

- la propriété ou le droit d’usage de signes de ralliement de la clientèle par le franchiseur : marque de fabrique, de commerce ou de service, enseigne, raison sociale, nom commercial, sigles, symboles, logos ;

- la transmission par le franchiseur de son expérience et de son savoir-faire au franchisé. Traditionnellement, le savoir-faire consiste en un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur. Il doit être testé par celui-ci, et être secret, substantiel et identifié ;

- la fourniture par le franchiseur au franchisé d’une assistance commerciale ou technique pendant toute la durée de validité du contrat.

Dans un arrêt resté célèbre (28 janvier 1986, Pronuptia), la Cour de justice des communautés européennes a distingué trois types de franchise :

*- *les contrats de franchise de* service*, " en vertu desquels le franchisé offre un service sous l’enseigne, le nom commercial voire la marque du franchiseur, et en se conformant aux directives de ce dernier " ;

*- *les contrats de franchise de *production*, " en vertu desquels le franchisé fabrique, lui-même, selon les indications du franchiseur, des produits qu’il vend sous la marque de celui-ci " ;

*- *les contrats de franchise de *distribution*, " en vertu desquels le franchisé se borne à vendre certains produits dans un magasin qui porte l’enseigne du franchiseur".

Ce sont deux formules relativement nouvelles qui peuvent être considérées comme des " contrats cousins " de la franchise. Si la franchise est aujourd’hui bien appréhendée par le droit, il en va encore différemment pour ces deux autres formules.

On y retrouve deux de ses éléments essentiels (l’enseigne et L’assistance technique). En revanche, la transmission du savoir-faire n’y est pas systématique, la collaboration étant le plus souvent organisée entre professionnels possédant au préalable le savoir-faire nécessaire à l?exercice de l’activité en cause (coiffure par exemple). Le partenariat se distingue de la franchise par l’organisation du management qui se veut plus participatif et par la réciprocité de l’intuitu personae qui caractérise le contrat (les deux partenaires se choisissent mutuellement alors qu’un franchisé ne peut remettre en cause son contrat si la personne physique qui dirige le réseau change).

Elle s’y développe d’ailleurs largement depuis quelques années. Si ses fondements sont identiques à ceux d’un contrat de franchise (enseigne, assistance, savoir-faire), elle s’en distingue toutefois par la gestion du stock, qui reste la propriété du commissionnant (franchiseur).

La formule présente un double intérêt : elle réduit les risques du commissionnaire puisqu’il n’a pas d’avance de trésorerie à effectuer, le stock ne lui appartenant pas ; elle permet, en outre, au commissionnant de gérer au plus près son réseau et d’adapter son offre à la demande en temps réel via un système informatique intégré.

Elle comporte cependant un risque important, celui d’une trop grande immixtion du fournisseur dans la gestion des affaires du commissionnaire (gestion du personnel ou absence de liberté dans la fixation des prix) susceptible d’entraîner la requalification du contrat en contrat de travail.

L’étymologie du mot franchise fait remonter celui-ci au Moyen Age. Le mot "franc" était alors utilisé pour désigner la reconnaissance d’un privilège. On appelait ainsi "villes franches" les bourgs autorisés à user d’un privilège en principe réservé aux seigneurs.

C’est au début du XXème siècle que l’ancêtre de la franchise actuelle a vu le jour. La Lainière de Roubaix a développé ce type de distribution dès les années 30 par le biais d’une enseigne toujours célèbre aujourd’hui, Pingouin.

C’est aux Etats-Unis cependant que la franchise va se développer tout au long de ce siècle avec le plus de vigueur. Le secteur de l’automobile, vente de voitures, mais aussi distribution d’essence, est le premier à se développer par ce type de partenariat. Il s’agit en fait pour les constructeurs de s’adapter à la loi antitrust de 1929 qui leur interdit d’être propriétaires des points de vente. La formule connaît un tel succès que d’autres branches de l’économie américaine, comme la restauration ou la location d’outils, s’engagent à leur tour dans la franchise. Ainsi, en un demi siècle, de 1920 à 1970, de grands noms de l’industrie et des services, Ford, General motors, Kentucky Fried Chicken, assurent à la franchise une crédibilité et une reconnaissance qui vont lui permettre de traverser les frontières.

Ainsi réapparaît-elle en France à la charnière des années 60-70. Le nombre de franchiseurs, et donc de franchisés, va se multiplier en quelques années, le nombre de réseaux passant de 34 en 1971 à 203 en 1979. Cette croissance exponentielle s’effectue cependant dans un certain désordre et les professionnels de la franchise, comme les pouvoirs publics, ressentent très rapidement la nécessité de moraliser et d’encadrer juridiquement la franchise.

La Fédération française de la franchise a élaboré, dès 1972, un code de déontologie de la franchise, visant à harmoniser les différentes pratiques relevées dans ce secteur.

Un arrêté du 29 novembre 1973, relatif à la terminologie économique et financière, concrétise par ailleurs l’adoption par la France de la franchise, en substituant aux mots "franchising", "franchisor" et "franchisee", les mots "franchisage", "franchiseur", "franchisé".

On en compte 675 en 1989. C’est à la fin de cette période que vont intervenir les deux textes essentiels du droit de la franchise, exception faite du droit commun des contrats, le règlement communautaire de 1988 et la loi Doubin du 31 décembre 1989, bientôt suivie par son décret d’application en 1991.

Ce corpus juridique va permettre, en premier lieu, de reconnaître la validité des contrats de franchise au regard du droit de la concurrence et, en second lieu, d’organiser une meilleure protection des franchisés en leur permettant de s’engager en mesurant mieux les risques encourus.

A partir de 1990-1991, on constate d’ailleurs une diminution sensible du nombre de réseaux. Celle-ci peut s’expliquer autant par les difficultés économiques du moment que par le retrait de certains franchiseurs, contraints, en raison des nouvelles garanties juridiques demandées, de se retirer d’un secteur devenu plus stable et plus mature.

Ainsi, après avoir connu une décrue importante entre 1990 et 1994, le nombre de réseaux connaît-il de nouveau une période de croissance ininterrompue, puisque l’on dénombre 553 réseaux aujourd’hui contre 400 en 1994.

Depuis le 1er juin 2000, de nouvelles règles communautaires sont entrées en vigueur, visant à donner une plus grande souplesse aux contrats et en faisant de la liberté le principe et de l’interdiction l’exception.

Ainsi encadrée juridiquement, structurée professionnellement et développée dans un nombre de plus en plus important de pays à travers l’Europe et le monde, la franchise paraît avoir acquis une maturité qui en fait un mode de collaboration vers lequel un nombre croissant d’entrepreneurs n’hésitent plus à se tourner.

Développer un réseau de franchise comporte pour un entrepreneur plusieurs avantages.

- d'organiser un maillage territorial rapide en contrepartie d'un investissement limité ;

- de maîtriser entièrement le développement du concept par le contrôle du réseau ;

- de créer une puissance économique importante qui va permettre de gagner en compétitivité (conditions d'achats, moyens logistiques importants permettant la réalisation d'économies d'échelle) ;

- d'organiser des campagnes publicitaires, et plus généralement, une promotion de l'enseigne et de la marque, à l'échelon national.

Pour le franchisé, la formule comporte également un grand nombre d'avantages :

- elle suppose son indépendance juridique. Le franchisé demeure un commerçant indépendant, maître d'oeuvre et responsable de l'activité et de la pérennité de son entreprise ;

- elle lui assure le bénéfice d'une marque ou d'une enseigne, signes forts de reconnaissance auprès de la clientèle mais aussi des banques ;

- elle organise la transmission du savoir-faire de son franchiseur et prévoit son assistance permanente, ce qui facilite le démarrage d'activité pour un franchisé sans expérience ;

- elle lui permet de bénéficier de tous les effets positifs d'un réseau (réputation, mais aussi prix, synergies, partage des innovations...).

*·* Vérifiez que vous remplissez bien les conditions requises (diplôme, formation, expérience professionnelle) pour exercer l’activité choisie.

*·* Validez votre projet (étude de marché et de produit, état de la concurrence...).

*·* Si vous optez pour une société, rédigez vos statuts (n’hésitez pas à faire appel à un avocat ou un notaire).

*·* Contactez les fournisseurs afin de connaître leurs prix, leurs délais et leurs modalités de paiement.

*·* Commencez à solliciter les aides, primes et subventions en retirant les dossiers de candidatures.

*·* Pour les sociétés, déposez le capital en banque, sur un compte bloqué de société en formation.

*·* Pour les sociétés, faîtes enregistrer les statuts auprès de la recette des impôts dans le mois qui suit leur signature.

*·* Publiez un avis de constitution dans un journal d’annonces légales, dans les 30 jours suivant l’adoption des statuts.

*·* Réunissez les documents à remettre au Centre de formalité des entreprises (liasse unique MO, deux exemplaires des statuts, deux attestations de dépôt des fonds, un exemplaire du journal d’annonces légales, etc...).

*·* Déposez votre marque auprès de l’Institut national de la propriété intellectuelle.

*·* Vérifiez que vous disposez d’un savoir-faire original et transmissible, expérimenté dans le cadre d’une unité pilote.

*·* Élaborez un document d’information précontractuel ainsi qu’un contrat type.

*·* Déterminez le montant du droit d’entrée et des redevances proportionnelles.

Commencez par vous documenter de la manière la plus complète possible sur la franchise. Etudiez-en les aspects économiques mais aussi juridiques. Assurez-vous que cette formule correspond à votre personnalité et à vos aspirations.

Une fois votre secteur d’activité déterminé et votre franchiseur contacté, étudiez précisément le document d’information précontractuel ainsi que le projet de contrat qu’il remet. Pour ce faire, entourez-vous de conseils variés.

Consultez des franchisés déjà en activité au sein de cette enseigne s’il en existe. Un franchiseur sans franchisé n’est pas forcément un mauvais franchiseur s’il est en phase de démarrage. Dans cette hypothèse, une vigilance accrue est cependant nécessaire.

- la préparation du projet (études de marché, rédaction des statuts de la société) qui nécessite le recours à des juristes spécialisés (avocats, conseils, notaires) ;

- les frais d’inscription au registre du commerce et des sociétés et de publication dans un journal d’annonces légales ;

Pour un développement sain de votre affaire, celui-ci doit représenter au moins 30% à 40% de l’investissement initial. Dans l’hypothèse de constitution d’une société, les apports des associés viennent consolider les fonds personnels du chef d’entreprise.

Pour financer vos investissements, vous allez très probablement devoir faire appel à une banque. Si votre projet paraît suffisamment sérieux et solide, votre demande sera acceptée moyennant, toutefois, certaines garanties (nantissement sur le fonds de commerce, caution solidaire). Le fait d’intégrer un réseau de franchise jouissant d’une bonne réputation peut faciliter l’accès à l’emprunt bancaire, d’autant qu’un bon franchiseur vous aidera souvent à élaborer et à présenter votre projet auprès des banques et entretiendra déjà avec certaines des relations anciennes.

Lancé le 10 octobre 2000, le Prêt à la Création d’Entreprise est un crédit, sans garantie, ni caution personnelle du chef d’entreprise, destiné à financer les besoins en fonds de roulement et les investissements immatériels des entreprises en phase de démarrage (moins de trois ans). Sont éligibles les projets de création pour lesquels le total des ressources mises en oeuvre est inférieur à 45 000 euros (295 181 F). Vous pouvez l’obtenir auprès de votre banque ou par l’intermédiaire D’un réseau d’accompagnement à la création d’entreprise.

Il existe peu de subventions directes versées par l’Etat aux entreprises nouvelles. En revanche, les régions proposent divers types d’aides à la création d’entreprise (avances remboursables, subventions, prêts à taux réduit). C’est donc directement auprès de votre Conseil régional qu’il vous faudra vous adresser. La Chambre de commerce et d’industrie ou la Chambre des métiers de votre département vous seront également de bon conseil.

Vérifier que le secteur sur lequel vous souhaitez vous installer est et restera porteur dans les prochaines années.

Vérifier que vous disposez d’un concept réitérable et d’un savoir-faire vraiment original.

Vérifier la compatibilité entre vos moyens et les moyens nécessaires au développement de votre concept.

Sélectionner des franchisés. De bons franchisés contribueront à la bonne santé de votre réseau, aussi est-il fondamental de vous assurer de la motivation et de la capacité des candidats à l’entrée dans votre réseau.

En formant le projet d’entrer dans une relation de franchise, vous engagez votre avenir sur le plan de votre emploi et de vos capitaux, et cela, sur des bases contractuelles que vous ne pourrez pas modifier ultérieurement. Vous devez donc vous assurer que vous entrez dans un réseau de qualité.

A-t-il expérimenté ce " savoir-faire " particulier qui est l’élément essentiel qu’il apporte ? Quelle est sa capacité d’innovation et d’évolution ?

Þ Les produits et/ou services à distribuer et/ou à assurer correspondent-ils à une demande particulière ? Si oui, leur succès n’est-il pas temporaire ? Les besoins du marché ne sont-ils pas satisfaits par ailleurs ? Quelle est l’importance de la concurrence ?

Þ Quels sont la nature, l’importance et le suivi des prestations et des services offerts par le franchiseur (en matière de formation et d’assistance notamment) ?

Þ Quels sont les coûts directs et indirects de la formule ? A quelles contreparties correspondent-ils ?

Þ Quelle sera la rentabilité exacte de la franchise ? Le franchiseur peut-il présenter un compte d’exploitation prévisionnel ? Il convient de souligner que la franchise doit rémunérer à la fois le travail du franchisé et le capital qu’il a investi.

Þ Quelle est la portée des clauses d’exclusivité ? S’agit-il d’une exclusivité d’enseigne ? (auquel cas le franchiseur peut vendre ses produits par d’autres réseaux) ou d’une exclusivité de distribution pour le territoire considéré ? (mais le franchiseur se réserve souvent le droit de réduire la zone d’exclusivité en cas de densification du marché).

Þ à ces questions portant essentiellement sur la qualité du réseau que vous souhaitez intégrer, il convient d’ajouter des questions sur vous-même. Suis-je prêt(e) à intégrer un réseau ? Quelle est ma surface financière ? Suis-je suffisamment souple pour m’adapter à une nouvelle formation ? Quels sont mes objectifs ? Suis-je prêt(e) à me donner les moyens de réussir au mieux dans la franchise ?...

Encore trop de personnes s’engagent dans la franchise sans en mesurer la portée exacte ni en prévoir toutes les conséquences possibles.

Si la franchise est un mode de collaboration efficace, elle n’est pas une garantie contre tous les risques.

Aussi cet engagement doit-il s’effectuer après une intense réflexion, N’hésitez pas pour cela à vous entourer de conseils et à interroger des franchisés travaillant déjà sous l’enseigne qui vous intéresse.

Négociez également les points de détail du contrat qui vous paraissent contraires à votre intérêt. Si les clauses essentielles ne peuvent pas être remises en causes, vous pouvez cependant revoir avec votre franchiseur certaines d’entre elles comme l’étendue de votre zone d’exclusivité ou la portée de la clause d’approvisionnement.

La loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, dite loi Doubin (voir annexe 4), et son décret d’application n° 91-337 du 4 avril 1991 imposent aux franchiseurs et, plus généralement, à toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité pour l’exercice de son activité, de fournir, 20 jours au moins avant la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause.

Ce document d’information précontractuel, parfois dénommé " document Doubin ", doit comporter les informations suivantes :

- le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou le numéro d’inscription au répertoire des métiers, ainsi que la date et le numéro d’enregistrement ou du dépôt de la marque ;

- la ou les domiciliations bancaires de l’entreprise (cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires) ;

- la date de la création de l’entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d’exploitants, s’il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par l’exploitant ou par les dirigeants.

Ces informations peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne, les rapports établis au titre des deux derniers exercices ;

- une présentation du réseau d’exploitants comportant la liste des entreprises qui en font partie, l’adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, le nombre d’entreprises qui ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document, et enfin, s’il y a lieu, la présence d’autres membres du réseau dans la zone d’activité de l’implantation prévue par le contrat proposé ;

- l’indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.

Un document doit, en outre, préciser la nature et le montant des dépenses et des investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat devra engager avant de commencer l’exploitation. Le franchiseur n’est pas tenu de communiquer au franchisé une étude de marché proprement dite, ni un compte d’exploitation prévisionnel. S’il prend l’initiative de le faire, ce qui en pratique est très fréquent, le juge contrôlera lors d’un litige que ces documents ont été établis de manière sérieuse et de bonne foi.

D’autres arrêts sont venus préciser la portée de ces deux textes, celui de la Cour de cassation du 10 février 1998 apparaît pour l’heure comme le plus fondamental. Il en ressort en effet que l’annulation du contrat ne peut être valablement prononcée qu’à la condition que le défaut de communication de l’information précontractuelle ait vicié le consentement du cocontractant auquel il revient désormais de faire la preuve du vice de consentement.

Il est à noter enfin que les dispositions prévues par la loi du 31 décembre 1989 sont d’ordre public. En conséquence, elles s’appliquent même si le siège du franchiseur est situé à l’extérieur du territoire national.

Cette question revient fréquemment à l’esprit des candidats à la franchise. Il appartient aux pouvoirs publics de veiller au respect de la loi et non de se prononcer sur la qualité de telle ou telle franchise. Il faut toutefois indiquer aux non initiés les principaux pièges à éviter et appeler l’attention des franchiseurs sur les incidences néfastes de certaines clauses qu’ils pourraient penser utiles d’appliquer dans leurs contrats. Un mauvais contrat peut en effet nuire autant au franchiseur qu?à ses franchisés.

Certains contrats de franchise ont pu, par le passé, être conclus alors qu’ils ne comportaient ni unité pilote, ni savoir-faire, mais se limitaient à un simple concept. Cette pratique est devenue facilement repérable à la lecture des informations fournies par le franchiseur dans son document d’information précontractuel.

Les risques : absence d’efficacité du concept, absence de savoir-faire et d’assistance technique.

Elles se caractérisent par un développement très rapide du nombre des franchisés, sans que soient exactement mesurés les efforts que les franchiseurs vont eux-mêmes devoir fournir pour maîtriser la cohérence et la logistique du réseau.

Les risques : inadaptation de la stratégie aux besoins des franchisés, assistance technique insuffisante, perte de crédibilité et d'image du réseau.

Elles se caractérisent par des droits d’entrée et une redevance très élevés. Franchiseurs et franchisés doivent bien garder à l’esprit que ces frais payés par le franchisé doivent correspondre à des services rendus et ne doivent pas obérer trop lourdement la rentabilité de ce dernier.

Les risques : absence de rentabilité de la franchise, faible attractivité du réseau.

Les contrats de franchise prévoient toujours un certain nombre de contraintes pour le franchisé. Celles-ci sont nécessaires à l’homogénéité et au bon fonctionnement du réseau. Dès lors que ces contraintes ne répondent plus à ces objectifs, elles tendent à déséquilibrer le contrat et à donner une prééminence trop importante au franchiseur.

Les risques : requalification du contrat de franchise en contrat de travail par le juge ; inéligibilité à certaines exonérations fiscales, inéligibilité aux aides aux demandeurs d’emploi créateurs ou repreneurs d’entreprise, non reconnaissance de la propriété de la clientèle.

Certains contrats, sous le prétexte de laisser une plus grande latitude de négociation entre franchiseur et franchisés dans leurs relations ultérieures, manquent de précision dans certaines de leurs clauses. Cette pratique est dangereuse pour les deux cocontractants.

Les risques : des tensions permanentes entre le franchiseur et son franchisé pour interpréter les clauses du contrat.

La durée du contrat de franchise doit permettre au franchisé de rentabiliser son investissement et au moins de rembourser les emprunts auxquels il a souscrit. Il n’existe pas de durée déterminée, exception faite des contrats contenant une clause d’exclusivité d’approvisionnement qui ne peuvent excéder 10 ans. On estime la moyenne raisonnable, en fonction de l’investissement initial, aux alentours de 5 ans. L’article 5 du règlement communautaire du 22 décembre 1999 prohibe les clauses de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse

5 ans (dans cette hypothèse, la validité du reste du contrat au regard du droit de la concurrence n’est cependant pas remise en cause).

Les risques : impossibilité de rentabiliser la franchise et donc de rembourser les investissements initiaux.

A la demande de Madame Marylise Lebranchu, ancienne secrétaire d’État aux PME, au Commerce, à l’Artisanat et à la Consommation, un groupe de réflexion chargé d’étudier les modifications éventuelles à apporter au droit de la franchise s’est réuni au cours de l?année 1998.

S’il n’a pas estimé nécessaire de modifier en profondeur l’environnement juridique de la franchise, ses travaux ont néanmoins permis de mettre le doigt sur certaines clauses des contrats de franchise qu’il convient de manipuler avec soin.

L’exercice du droit de préemption, couplé au droit que se réserve le franchiseur d’agréer l’acquéreur potentiel, crée une position de force à son profit. En effet, lorsqu’un franchisé vend son entreprise, il transfère avec le fonds le contrat de franchise qui en permet l’exploitation. La poursuite de ce contrat nécessite alors que l’acquéreur soit agréé par le franchiseur. S’il ne l’est pas, l’entreprise franchisée ne peut pas être vendue dans sa globalité. Le franchisé est donc contraint, soit de vendre son fonds sans le contrat de franchise qui contribue pourtant à en déterminer la valeur, soit de vendre aux conditions de prix que le franchiseur déterminera, pour lui personnellement ou pour le candidat qu’il aura lui-même agréé.

De la sorte, le franchiseur contrôle non seulement le droit de cession des entreprises franchisées mais également leur valeur puisque le pouvoir discrétionnaire qu’il détient peut lui permettre d’influer sur la fixation du prix de vente du fonds.

Bien qu’elles soient légitimes, il est recommandé d’encadrer ces clauses de manière à en atténuer les effets pervers. Aussi est-il suggéré aux franchiseurs de mettre en oeuvre les clauses de préemption à l’aveugle, c’est-à-dire sans connaître l’identité de l’acheteur, avant de faire jouer la clause d’agrément. Lorsque le franchiseur renonce à son droit de préemption pour un prix déterminé, il ne peut plus refuser la cession aux mêmes conditions, sous réserve de l’exercice de son droit d’agrément.

Les risques entraînés par la pratique des droits d’entrée différés ont, eux aussi, été soulignés. Ce type de clauses, bien que rare, permet au franchisé de ne verser le montant des droits d’entrée qu’à l’échéance du contrat. Il comporte cependant le risque de priver le franchisé de toute liberté s’il n’est pas en mesure de verser la somme en fin de contrat ou lors d’un litige avec son franchiseur.

Il est donc recommandé de ne pas adopter de telles clauses et de limiter dans le temps l’échelonnement du paiement du droit d’entrée lorsque ce procédé est appliqué. Le solde des droits d’entrée pourrait ainsi, dans le cadre d’un contrat de 10 ans qui comporterait une telle clause, être réglé au terme des 5 premières années.

S’agissant des clauses de non-concurrence pendant la durée du contrat, leur nécessité a été vigoureusement rappelée. Leur fonction essentielle est de protéger le savoir-faire transmis par le franchiseur à son franchisé. Il a semblé opportun, toutefois, de préciser que de telles clauses ne devaient pas avoir pour effet de réduire l’esprit d’initiative du franchisé, ni celle de ses associés.

Au contraire, le groupe de travail a estimé qu’il était envisageable de limiter les clauses de non-concurrence à la seule protection du savoir-faire, laissant ainsi la possibilité au franchisé de développer une activité complémentaire, non similaire et non concurrente.

Les clauses de non-concurrence post-contractuelles peuvent avoir, elles aussi, des effets pervers. Bien que limitées dans le temps, elles aboutissent parfois à priver l’ancien franchisé de toute possibilité d’exercer une activité commerciale, ce que condamne fermement la Cour de cassation.

Il convient en la matière de veiller à un équilibre entre l’intérêt légitime du franchiseur de ne pas voir transférer son savoir-faire au profit d’un concurrent, et la volonté non moins légitime du franchisé de continuer à conserver sa clientèle après l’expiration de son contrat de franchise.

Cette question concerne notamment les franchisés installés dans des galeries de centres commerciaux. Il arrive, en effet, que certaines exigences du bailleur soient incompatibles avec la situation du franchisé (clauses d’enseignes interdisant au franchisé de changer d’enseigne pendant la durée du bail alors même que le contrat de franchise ne s’étend pas sur la même durée).

La charte du Conseil national des centres commerciaux autorise un franchisé à changer d’enseigne, pendant la durée de son bail, dès lors qu’il propose une nouvelle enseigne de qualité comparable dans la même activité. Néanmoins, les clauses de non-concurrence post-contractuelles des contrats de franchise font souvent obstacle, par leur portée, à l’exercice de cette liberté.

Aussi est-il recommandé que les contrats de franchise prennent en compte l’article suivant de la charte du Conseil national des centres commerciaux :

" Si pour une raison indépendante de la volonté d’un locataire ou de son fait, celui-ci se trouvait dans l’impossibilité de poursuivre son exploitation sous l’enseigne désignée dans le bail, il doit pouvoir proposer à l’agrément de son bailleur, dans la même activité, une autre enseigne de notoriété, de niveau de gamme et de qualité comparables, sans changement des conditions locatives ".

Le contrat de franchise est ce que l’on appelle un contrat cadre, c’est à dire un contrat qui organise la collaboration de deux entités différentes dont les relations futures seront organisées par des contrats " secondaires " (actes de vente par exemple) encadrés par le contrat initial.

D’une manière générale, on retrouve dans les contrats de franchise les principales clauses suivantes.

Le Ministère des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat et des professions libérales Direction du commerce, de l'artisanat, des services et des professions libérales

Votre chambre consulaire (chambre de commerce et d'industrie ou chambre de métiers)

Le règlement communautaire n° 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées

La loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social.

Le décret n° 91-337 du 4 avril 1991 portant application de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989.

L'arrêté du 21 février 1991 relatif à l'information du consommateur dans le secteur de la franchise.

La note de service de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes n° 5724 du 21 mai 1991, précisant les modalités d'application de l'arrêté du 21 février 1991.

LOI n° 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social

Art. 1er.*** *- Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours au minimum avant la signature du contrat ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent.

DECRET n° 91-337 du 4 avril 1991 portant application de l'art. 1er de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989

Art. 1er.* *- Le document prévu au premier alinéa de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1989 susvisée doit contenir les informations suivantes :

1° l'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise qu'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ;

3° La ou les domiciliations bancaires de l'entreprise. Cette information peut être limitée au cinq principales domiciliations bancaires ;

4° La date de la création de l'entreprises avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du troisième alinéa de l'article 341-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ;

a) La liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu ; b) L'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ; Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée ; c) Le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document doit préciser si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé ; d) S'il y a lieu, la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci.

6° L'indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.

Le document doit, en outre, préciser la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat devra engager avant de commencer l'exploitation.

2. Sera punie des peines d'amendes prévues pour les contraventions de la 5e classe toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité sans lui avoir communiqué, vingt jours au moins avant la signature du contrat, le document d'information et le projet de contrat mentionnés à l'article Ier de la loi du 31 décembre 1989 susvisée.

En cas de récidive, les peines d'amendes prévues pour la récidive des contraventions de la 5e classe sont applicables.

Résiliation du contrat de franchise : les juges reconnaissent le principe d'une indemnité de clientèle

Pour la première fois, la Cour de cassation vient de reconnaître au franchisé le droit à une indemnité de clientèle. Dans cette affaire, un franchiseur du secteur de la téléphonie avait résilié le contrat de franchise qui le liait à une entreprise. Celle-ci lui a ensuite réclamé une indemnité pour perte de clientèle. Les juges ont accueilli favorablement sa demande en constatant l'existence d'une clientèle propre dont elle se trouvait dépossédée du fait de la résiliation du contrat qui contenait une clause de non-concurence. En conséquence, compte tenu du préjudice subi, le franchisé pouvait prétendre à une indemnité dont le montant devait être évalué.

Source : arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 octobre 2007, n° 05-14118