Loi de
sauvegarde des entreprises
QUESTIONS-RÉPONSES
(loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises applicable, sous certaines réserves, à compter du 1er janvier 2006)
La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises1 est applicable, sous certaines réserves, à compter du 1er janvier 2006.
Cette loi, ainsi que son décret d’application n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, justifient, par leur ampleur et l’enjeu qu’ils représentent, la mise en place d’un dispositif de veille juridique, auquel la Cour de cassation se propose de contribuer dans le cadre de sa mission d’uniformisation de l’application de la loi.
Le service de documentation et d’études les étudiera dans les meilleurs délais et proposera des éléments de réponse n’engageant pas la Cour de cassation et réservant son appréciation, ou suggérera, s’il y a lieu, le recours à la procédure d’avis si la difficulté évoquée apparaît relever de cette procédure.
Les questions 1 à 5 ont été publiées au BICC n° 637 du 1eravril 2006.
Question n° 1
Le tribunal, saisi par une assignation en redressement ou liquidation judiciaires antérieure au 1er janvier 2006 et qui statue après cette date, doit-il faire application des dispositions de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Oui. Cette solution s’autorise d’une lecture a contrario de l’article 191 de la loi de sauvegarde des entreprises dont il résulte que la loi nouvelle ne s’efface au profit de la loi ancienne que si, au 1er janvier 2006, une procédure collective est en cours ; dans les autres cas, la loi nouvelle s’applique, la date de l’assignation étant indifférente.
Une même solution a été retenue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, dont les dispositions transitoires étaient rédigées en des termes assez proches de ceux de la loi de sauvegarde (Com., 29 mars 1989, Bull. 1989, IV, n° 104).
Question n° 2
Quelle suite et/ou quelle décision doit être apportée et/ou donnée à une assignation délivrée, enrôlée et non plaidée avant le 1er janvier 2006 sur le seul fondement de l’article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
La réponse à cette question découle :
1° - de l’arrêt rendu le 4 janvier 2006 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation concernant la portée de l’article 192 de la loi du 26 juillet 2005 et le sens à donner à l’expression “procédures ouvertes” figurant dans cet article.
Dans cet arrêt, la Cour énonce que, selon l’article 192 de la loi du 26 juillet 2005, les procédures ouvertes en vertu de l’article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à cette loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur ; il s’ensuit que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte, à titre de sanction, contre un dirigeant social par une décision prononcée antérieurement au 1er janvier 2006, fût-elle frappée de recours, continue d’être régie par les dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, peu important que l’exécution provisoire ait été, le cas échéant, arrêtée.
2° - de la notice explicative qui accompagne cet arrêt, laquelle précise les conséquences de cette décision : on doit en déduire qu’en cas de cassation d’un arrêt ayant confirmé le jugement qui a, avant le 1er janvier 2006, ouvert contre le dirigeant social une procédure collective sur le fondement de l’article L. 624-5 du code de commerce, la cour d’appel de renvoi continuera de faire application de cette disposition. Pareillement, en cas d’appel formé contre un jugement ayant, avant la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi, prononcé une telle sanction contre un dirigeant social, la cour d’appel fera application des dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi précitée. Inversement, à défaut de décision ayant ouvert
contre le dirigeant une procédure collective sur le fondement de l’article L. 624-5 avant le 1er janvier 2006, la nouvelle loi sera, dès son entrée en vigueur, applicable à la procédure en cours conformément à son article 191, 5°.
3° - de la circulaire du 9 janvier 2006, relative aux mesures législatives et réglementaires d’application de la loi de sauvegarde des entreprises concernant les procédures en cours : “Il résulte des termes de la loi que les actions engagées sur le fondement” de l’ancien article L. 624-5 du code de commerce “mais n’ayant pas abouti au prononcé d’une telle décision d’ouverture, ne peuvent être poursuivies. Si les conditions d’applications sont réunies, notamment en ce qui concerne son délai de prescription de trois ans, une action en obligation aux dettes sociales peut se substituer à la procédure “sanction” de l’article L. 624-5 (ancien)”
(p. 6, 8° et p. 7 de la circulaire).
Question n° 3
- Le tribunal doit-il prononcer dans un seul jugement l’arrêt du plan de cession et l’ouverture de la liquidation ?
ou bien
- doit-il prononcer une homologation du plan dans un premier temps puis, les actes passés et le prix remis au mandataire, prononcer la liquidation ?
(plutôt la seconde hypothèse, compte tenu des voies de recours attachées à la liquidation [L. 661- 1] et au plan de cession [L. 661-6 - article 328 du décret]).
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
1° - dans l’hypothèse de l’article L. 631-22 (qui est supposée être celle de la question), le plan de cession n’est pas nécessairement accompagné ou suivi de la liquidation judiciaire ;
2° - la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur la question posée de la dualité ou de l’unicité des décisions (adoption d’un plan de cession et prononcé de la liquidation judiciaire). Mais sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, elle a pu, sans difficultés, être saisie d’affaires dans lesquelles une même décision contenait des dispositions distinctes soumises à des voies de recours différentes (exemple : arrêt portant rejet du plan de continuation et adoption d’un plan de cession) ;
3° - il convient de se référer aux dispositions des articles 209 et 210 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005.
Question n° 4
1° - Les dispositions transitoires stipulent que la LSE n’est pas applicable aux procédures en cours à l’exception de certaines dispositions. Faut-il considérer la “procédure en cours” comme étant la procédure de redressement ou liquidation judiciaire ou bien la procédure relative à la demande de sanction ? Qu’en est-il d’une procédure de sanction initiée en 2006 dans le cadre d’une procédure de liquidation ouverte en 2005 ?
2° - En matière de sanction personnelle dans le cadre d’une procédure en cours, l’action aux fins d’obligation aux dettes sociales se substitue à celle de “demande d’extension”. Cette substitution est-elle automatique ou doit-elle faire l’objet d’une nouvelle assignation ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
La réponse à la question 1°) a fait l’objet d’un précédente réponse (voir la réponse à la question n° 2).
Etant observé qu’une demande fondée sur l’article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ne constitue pas une demande d’extension de la procédure collective, le tribunal, qui ne peut se saisir d’office, ne peut substituer automatiquement la
nouvelle sanction à l’ancienne ; il doit être saisi d’une demande aux fins d’obligation aux dettes sociales.
Question n° 5
1° - Position de l’AGS dans le cas de la conversion d’une sauvegarde en redressement judiciaire
a) Une entreprise placée en redressement judiciaire est en état de cessation des paiements et, souvent, sollicite la prise en charge de ses salaires, charges sociales et droits des salariés par l’AGS qui se substitue auxdits salariés devenant créancier superprivilégié.
Cette suspension de paiement constitue une ressource de trésorerie immédiate pour l’entreprise qui finance en partie sa période d’observation.
b) Dans le cas d’une sauvegarde cette disposition ne s’applique pas puisque par définition la sauvegarde ne peut s’appliquer qu’à la demande d’un chef d’entreprise qui n’est pas en état de cessation des paiements et donc paie toutes ses charges.
Seules seront éventuellement prises en charge par l’AGS les sommes dues aux salariés licenciés au cours de la période d’observation.
c) Si au cours d’une procédure de sauvegarde, il apparaît que l’entreprise est en état de cessation des paiements, le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire.
Dans cette hypothèse, il est envisageable que les salaires et charges ne soient plus payés.
Par déclaration publique, l’AGS a indiqué que dans ce cas, elle n’assurerait pas la prise en charge des dettes salariales. Cette position, privant l’entreprise placée en redressement judiciaire de ressources immédiates, conduira inéluctablement à la liquidation judiciaire.
Ainsi, on constate une distorsion de traitement pour les entreprises en redressement judiciaire vis-à-vis des AGS selon que celles-ci étaient ou n’étaient pas en sauvegarde auparavant. Celles qui étaient en sauvegarde ne bénéficient pas des mêmes conditions que celles qui arrivent “directement” en redressement judiciaire.
Notre question est donc de connaître la base légale qui justifie la différence d’intervention de l’AGS en redressement judiciaire selon que l’entreprise était ou n’était pas auparavant en sauvegarde.
2° - Privilège attribué aux nouveaux capitaux mis en place dans le cadre de la conciliation
L’article L. 611-11 du code de commerce dispose, dans le cadre de la conciliation, que les apporteurs de capitaux bénéficieront d’un privilège.
Ce même article, en son alinéa 2, prévoit que cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés de l’entreprise dans le cadre d’une augmentation de capital.
A contrario, peut-on comprendre que les actionnaires faisant un apport en compte courant pourraient bénéficier dudit privilège ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Il appartient à l’AGS de s’expliquer sur la position qu’elle a publiquement défendue.
La réponse à la question 2°) relève de la procédure de saisine de la Cour de cassation pour avis.
Question n° 6
A. - Quels sont les effets de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde sur une saisie conservatoire du stock de l’entreprise pratiquée antérieurement au jugement d’ouverture ?
B. - Quelle influence peuvent avoir les articles L. 622-22, L. 626-22 et L. 632-1 du code de commerce sur une saisie conservatoire pratiquée antérieurement au jugement d’ouverture ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation Question A
Quels sont les effets de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde sur une saisie conservatoire du stock de l’entreprise pratiquée antérieurement au jugement d’ouverture ?
L’article L. 622-21 du code de commerce, résultant de la LSE, reprend globalement les dispositions de l’ancien article L. 621-40 du même code : le jugement d’ouverture (de la procédure de sauvegarde) arrête ou interdit toute voie d’exécution de la part de ces créanciers (ceux dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 du code de commerce) tant sur les meubles que sur les immeubles.
Par conséquent, un raisonnement par analogie avec les solutions apportées par la jurisprudence quant au sort des saisies conservatoires antérieures au jugement d’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire paraît possible.
S’agissant des saisies conservatoires non converties en saisies-attribution avant le jugement d’ouverture :
La chambre commerciale a jugé qu’il résultait de la combinaison de l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu l’article L. 621-40 du code de commerce) et des articles 240 à 242 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution pour l’application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d’exécution, que le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête toute voie d’exécution, tant sur les meubles que sur les immeubles, de la part des créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et qu’une saisie conservatoire signifiée au tiers saisi avant la date de cessation des paiements qui n’a pas été convertie en saisie-attribution avant la date du jugement d’ouverture n’emporte plus, dès lors, affectation spéciale et privilège au profit du créancier saisissant (Com., 22 avril 1997, Bull. 1997, IV, n° 100 ; voir également Com., 6 mars 2001, Bull. 2001, IV, n° 48 et 2e Civ., 19 mai 1999, Bull. 1999, II, n° 97).
S’agissant des saisies conservatoires portant sur des biens mobiliers, et non plus sur des créances, et devant être converties en saisies-vente :
La chambre commerciale a jugé (Com., 2 février 1999, Bull. 1999, IV, n° 36) que l’arrêt des voies d’exécution du fait de l’ouverture de la procédure collective implique la mainlevée de toute saisie conservatoire de biens meubles corporels lorsque, à la date du jugement prononçant le redressement judiciaire du débiteur, les biens saisis n’ont pas encore été vendus en exécution de la procédure de saisie-vente en laquelle une telle saisie conservatoire doit être convertie, dès lors que c’est seulement par la vente que ces biens sortent du patrimoine du débiteur.
Ces solutions, rendues sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 en cas d’ouverture d’un redressement judiciaire, paraissent devoir être maintenues sous l’empire de la loi de sauvegarde, puisqu’elles sont fondées, notamment, sur l’article L. 621-40 ancien du code de commerce dont les dispositions sont reprises à l’article L. 622-21 nouveau, applicable en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde.
Question B
Quelle influence peuvent avoir les articles L. 622-22, L. 626-22 et L. 632-1 du code de commerce sur une saisie conservatoire pratiquée antérieurement au jugement d’ouverture ?
L’article L. 622-22 nouveau est, pour une large part, la reprise de l’article L. 621-41 du code de commerce ; les instances qui étaient en cours avant le jugement d’ouverture sont “interrompues” jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Par conséquent , les solutions apportées sous l’empire de la loi de 1985 devraient être reconduites.
Les instances visées étaient, sous l’empire de la loi de 1985, celles qui tendent à obtenir de la juridiction saisie du principal une décision définitive sur l’existence et le montant de la créance (Com., 12 juillet 1994, Bull. 1994, IV, n° 263). Or, la saisie conservatoire, en tant que telle, n’est pas une “instance en cours” et la question de l’influence de l’article L. 622-22 nouveau (comme de l’article L. 621-41 ancien) sur la saisie conservatoire ne se pose pas.
Si la question concerne l’influence de cet article sur la procédure qu’avait éventuellement introduite le créancier avant le jugement d’ouverture pour obtenir un titre exécutoire qu’il n’avait pas (titre nécessaire à la conversion en saisie-vente), cette procédure, interrompue par l’effet du jugement, pourra être reprise dans les conditions de l’article L. 622-22, le créancier pouvant avoir un intérêt, malgré l’échec de sa saisie conservatoire, à faire consacrer l’existence et le montant de sa créance.
Si la question concerne le sort de la saisie conservatoire du fait de l’impossibilité de la convertir en saisie-vente après le jugement d’ouverture, on observera que ce jugement implique mainlevée de la saisie conservatoire.
L’article L. 626-22 du code de commerce n’a aucun rapport avec le problème des saisies conservatoires
L’article L. 632-1 du code de commerce, qui concerne les nullités de la période suspecte, reprend presque mot pour mot l’article L. 621-107 ancien.
Il ne peut pas trouver à s’appliquer lorsqu’est ouverte une procédure de sauvegarde puisque, par hypothèse, une telle procédure est ouverte sans état de cessation des paiements.
Il ne s’appliquera que lorsque le tribunal, constatant une cessation des paiements dont il fixera la date rétroactivement, mettra fin à la sauvegarde - cela même sur saisine d’office - et convertira la procédure en redressement judiciaire (article L. 621-12). Compte tenu de la similitude des textes (L. 632-1 nouveau et L. 621-107 ancien) qui définissent les nullités obligatoires de la période suspecte, les solutions élaborées sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 devraient être reconduites.
Question n° 7
Il ne semble pas y avoir, dans la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, de disposition autorisant le président du tribunal de grande instance à utiliser une procédure d’alerte comme peut le faire le président du tribunal de commerce, en application de l’article L. 611-2 du code de commerce.
Réponse du
service de documentation et d’études de la Cour de
cassation
Le président du tribunal de commerce dispose en effet, par application du texte cité dans la question, du pouvoir de convoquer les dirigeants d’une société commerciale, d’un groupement d’intérêt économique ou d’une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale, pour que soient envisagées les mesures propres à assurer la continuité de l’exploitation.
Un tel pouvoir n’est pas reconnu au président du tribunal de grande instance à l’égard des professionnels indépendants exerçant à titre individuel ou des personnes morales de droit privé : il semble que le législateur n’ait pas voulu créer un risque de conflit avec les autorités de tutelle des professionnels libéraux tels que les médecins, les avocats ou les notaires et qu’il ait évité d’organiser un contrôle judiciaire préalable sur le fonctionnement de groupements tels que les associations, syndicats ou partis politiques.
Mais on sait que les articles L. 612-1 et suivants du code de commerce organisent d’autres procédures d’alerte à l’égard des personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique.
Question n° 8
Question de l’applicabilité de la loi de sauvegarde pour les sanctions relevant du chapitre III du titre V.
Selon l’article L. 653-1 II les actions prévues par ce chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure (de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire).
Si ce jugement d’ouverture est intervenu avant le 1er janvier 2006, faut-il considérer que, parce que cette procédure collective est ouverte sous l’empire de la loi de 1985, l’action en sanction personnelle diligentée est également régie par la loi ancienne ?
L’action en sanction n’est-elle pas au contraire une procédure distincte de la procédure collective, d’autant qu’elle peut concerner une personne physique dirigeant d’une personne morale et en aucun cas la personne morale elle-même ?
S’il s’agit d’une procédure distincte, non encore “ouverte” au 1er janvier 2006, ne faut-il pas alors lui appliquer la loi de sauvegarde des entreprises ?
Réponse du
service de documentation et d’études de la Cour de
cassation
Comme l’a jugé la chambre commerciale par l’arrêt du 4 avril 2006 (pourvoi n° 04-19.637), il résulte des articles 190 et 191 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises que le chapitre III du titre V du livre VI du code de commerce dans sa nouvelle rédaction, relatif à la faillite personnelle et aux autres mesures d’interdiction, à l’exception de ses articles L. 653-7 et L. 653-11, n’est pas applicable aux procédures collectives en cours au 1er janvier 2006, date de l’entrée en vigueur de cette loi.
Il en résulte que l’action aux fins de faillite personnelle ou autres mesures d’interdiction à l’encontre du dirigeant d’une personne morale soumise à une procédure collective régie par la loi du 25 janvier 1985 relève des dispositions de cette loi, sous la seule réserve des dispositions des articles L. 653-7 et L. 653-11 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde.
Dans l’hypothèse où la question concernerait plus spécifiquement le délai de prescription applicable, il peut être relevé que l’article L. 653-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde qui fixe à trois ans le délai de prescription de l’action aux fins de faillite personnelle ou autres mesures d’interdiction, ne figure pas au nombre des dispositions énumérées à l’article 191 de la loi de sauvegarde comme étant applicables aux procédures collectives en cours au 1er janvier 2006.
Question n° 9
Lorsqu’un redressement judiciaire est ouvert sans administrateur judiciaire, le tribunal est-il valablement saisi par une offre déposée par le débiteur ou le repreneur ou faut-il nécessairement désigner un administrateur judiciaire préalablement pour assurer la procédure de cession ?
Réponse du
service de documentation et d’études de la Cour de
cassation
Sous l’empire de la loi ancienne, en l’absence d’administrateur, le commissaire à l’exécution du plan assistait le débiteur dans l’accomplissement des actes nécessaires à la mise en oeuvre du plan (article L. 621-143 ancien du code de commerce).
L’article L. 631-22 du code de commerce prévoit aujourd’hui que le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise au vu du rapport de l’administrateur mais l’article 207 du décret du 28 décembre 2005 dispose que ce n’est que lorsqu’il en a été désigné un que l’administrateur judiciaire communique les caractéristiques essentielles de l’entreprise ou de la branche d’activité susceptibles d’être cédées.
On sait qu’en principe l’administrateur ne reçoit qu’une mission d’assistance (article L. 631-12 du code de commerce). En outre, selon l’article L. 631-22, la cession est soumise aux dispositions relatives à la cession de l’entreprise en liquidation judiciaire (articles L. 642-1 et suivants), étant précisé que, dans la procédure de redressement, le mandataire judiciaire exerce les missions dévolues au liquidateur, lequel passe en principe tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession (article L. 642-8).
Le point de savoir si un plan de cession peut-être mis en oeuvre dans un redressement judiciaire sans administrateur judiciaire impose ainsi une interprétation des textes précités, laquelle relève d’une décision judiciaire ou d’une demande d’avis.
Question n° 10
1° - Liquidation judiciaire simplifiée
L’article L. 644-2 prévoit que lorsque le tribunal estime devoir placer un justiciable sous le régime de la liquidation judiciaire simplifiée, il détermine les biens du débiteur qui doivent faire l’objet d’une vente de gré à gré par le liquidateur dans les trois mois de la publication du jugement et qu’à l’issue de ce délai, il sera procédé à la vente aux enchères publiques des biens non cédés.
Question : Cela signifie-t-il que pendant la période de trois mois la vente aux enchères publiques n’est pas possible, il ne peut y avoir que vente de gré à gré ou au contraire est-il possible de combiner vente de gré à gré et vente aux enchères publiques pendant cette période ?
Réponse du
service de documentation et d’études de la Cour de
cassation
L’article L. 644-2, alinéa premier, du code de commerce dispose qu’en cas de liquidation judiciaire simplifiée, le tribunal détermine les biens du débiteur pouvant faire l’objet d’une vente de gré à gré et précise que le liquidateur y procède dans les trois mois suivant la publication du jugement ainsi rendu.
L’alinéa 2 du même texte énonce qu’à l’issue de cette période de trois mois, il est procédé à la vente aux enchères publiques des biens subsistants.
Il résulte de ces dispositions que si, à l’issue du délai de trois mois, les biens dont la vente de gré à gré a été prévue n’ont toujours pas été vendus, il ne peut être procédé à leur vente que par enchères publiques.
Deux situations demeurent incertaines.
Première incertitude : le liquidateur peut-il vendre aux enchères publiques, durant le délai de trois mois, des biens du débiteur figurant parmi ceux que le tribunal a déterminés comme pouvant faire l’objet d’une vente de gré à gré ?
La réponse à cette question relève d’une décision judiciaire ou d’une demande d’avis car l’opportunité offerte par le tribunal pendant une durée limitée peut être comprise comme un empêchement de vendre aux enchères publiques durant cette période sans une décision judiciaire d’autorisation rapportant le jugement antérieurement rendu.
Seconde incertitude : le liquidateur doit-il attendre l’expiration du délai de trois mois pour vendre aux enchères publiques les biens du débiteur dont la vente de gré à gré n’a pas été prévue ?
La réponse à cette seconde question relève aussi d’une décision judiciaire ou d’une demande d’avis mais il paraît raisonnable d’admettre qu’en instaurant une liquidation judiciaire simplifiée, le législateur n’a pas entendu retarder de plus de trois mois les ventes aux enchères publiques.
Question n° 10
2° - Sanctions
L’article L. 653-7 prévoit qu’en matière de sanctions le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public et, le cas échéant, par un contrôleur.
Ces nouvelles dispositions excluent la saisine d’office.
Par ailleurs, l’article 191 de la loi du 26 juillet 2005 prévoit que cet article L. 653-7 s’applique aux procédures en cours.
Il se trouve que le tribunal s’est saisi d’office avant le 1er janvier 2006 mais qu’il n’a pas encore été statué. Plusieurs cas de figures sont possibles :
- les affaires ont été plaidées et sont en délibéré ;
- les affaires ont été audiencées en chambre du conseil mais, pour diverses raisons, ont fait l’objet d’un renvoi à une audience ultérieure ;
- les justiciables ont été cités en chambre du conseil avant le 1er janvier 2006 mais pour une audience postérieure au 1er janvier 2006.
Question : Dans ces hypothèses :
- le tribunal a-t-il été régulièrement saisi, ce qui implique qu’en cas de réponse positive il peut statuer ?
- le tribunal a-t-il été irrégulièrement saisi et, dans ce cas, les demandes sont irrecevables et il appartient aux organes de la procédure collective ou au ministère public et, le cas échéant, au contrôleur de reprendre la
procédure s’ils l’estiment utile ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Il résulte des articles 190 et 191 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises que le chapitre III du titre V du livre VI du code de commerce dans sa nouvelle rédaction, relatif à la faillite personnelle ou autres mesures d’interdiction, à l’exception des articles L. 653-7 et L.653-11, n’est pas applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 (Com., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-19.637).
On sait, en outre, que l’action aux fins de faillite personnelle ou autres mesures d’interdiction à l’encontre du dirigeant d’une personne morale soumise à une procédure collective régie par la loi du 25 janvier 1985 continue à relever des dispositions de cette loi, sous la seule réserve de celles des articles L. 653-7 et L. 653-11 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde des entreprises.
En conséquence, en cas de saisine d’office du tribunal, si l’assignation aux fins de prononcé de la faillite personnelle ou d’une autre mesure d’interdiction a été délivrée à l’ancien dirigeant avant le 1er janvier 2006, la
juridiction est valablement saisie et doit statuer.
Question n° 10
3° - Clôture des opérations de liquidation judiciaire
L’article L. 643-9 du code de commerce prévoit que le jugement qui ouvre ou prononce une liquidation judiciaire fixe le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée.
Le même article prévoit aussi que le tribunal peut être saisi à tout moment par le liquidateur, le débiteur ou encore le ministère public aux mêmes fins - le tribunal peut également se saisir d’office.
L’article 304 du décret du 28 décembre 2005 venant en application de l’article ci-dessus du code de commerce prévoit :
- que deux mois avant l’expiration du délai fixé par le tribunal, le greffier convoque le débiteur par acte d’huissier de justice aux fins d’examen de la clôture de la procédure ;
- que lorsqu’il est fait application du troisième alinéa de l’article L. 643-9, à savoir saisine à tout moment par le liquidateur, le débiteur, le ministère public ou encore saisine d’office, les convocations sont effectuées par acte d’huissier. Cela sera le cas des liquidations judiciaires pour les procédures ouvertes avant le 26 juillet 2005, car aucun délai n’a été fixé à l’époque.
Enfin, l’article 190 de la loi du 26 juillet 2005 prévoit que l’article L. 643-9 est applicable aux procédures en cours.
Question : Les convocations des débiteurs aux fins de statuer sur la clôture, pour les procédures ouvertes avant le 26 juillet 2005 ou avant le 1er janvier 2006, doivent elles être faites par acte d’huissier ou au contraire peuvent-elles être faites comme sous l’emprise de la loi du 25 janvier 1985 par lettre simple ainsi que le
recommandent les greffiers des tribunaux de commerce ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Dans le droit antérieur à la loi du 26 juillet 2005, la clôture de la procédure de liquidation judiciaire n’était soumise à aucun délai (article L. 622-30 ancien : à tout moment, le tribunal peut prononcer, même d’office, le débiteur entendu ou dûment appelé et sur rapport du juge-commissaire, la clôture de la liquidation judiciaire). En 2003, la durée moyenne des procédures de liquidation judiciaire était de 45,3 mois ; on constatait alors que 20 % des liquidations judiciaires n’étaient pas clôturées au bout de sept ans. Un des buts recherchés par
le législateur de 2005 a été d’accélérer la clôture de la procédure de liquidation judiciaire et “de permettre au débiteur d’exercer son droit à un nouveau départ, et par conséquent de favoriser l’initiative entrepreneuriale en France” (rapport de M. de Roux).
Aussi l’article L. 643-9 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, prévoit-il que dans le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, le tribunal fixe le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée. Lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers, ou lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l’insuffisance de l’actif, la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal, le débiteur entendu ou dûment appelé. Le troisième alinéa précise par ailleurs que le tribunal peut être saisi à tout moment par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public.
L’article 190 de la loi du 26 juillet 2005 prévoit que l’article L. 643-9 est applicable “aux procédures et situations en cours dès la publication de la loi” (soit le 27 juillet 2005).
L’article 304 du décret du 28 décembre 2005 dispose que “le greffier, deux mois avant l’expiration du délai fixé par le tribunal, en application du premier alinéa de l’article L. 643-9 du code de commerce pour l’examen de la clôture de la procédure, fait convoquer à cette fin le débiteur par acte d’huissier de justice. Il avise le liquidateur et les contrôleurs de la date de l’audience. Lorsqu’il est fait application du troisième alinéa du même article, il est procédé aux convocations et avis mentionnés à l’alinéa précédent. Toutefois, le débiteur ou le créancier, lorsqu’il est demandeur, est convoqué à la diligence du greffier par lettre recommandée avec demande d’avis de réception”.
Pour une mise en oeuvre efficiente de l’article L. 643-9, on aurait pu penser que l’article 304 serait lui aussi applicable “aux procédures et situations en cours”. Cependant, l’article 361 du décret prévoit que ledit décret n’est pas applicable aux procédures en cours, à l’exception de certaines dispositions dont ne fait pas partie l’article 304.
Il en résulte que le régime des convocations du débiteur aux fins d’examen des clôtures des liquidations judiciaires ouvertes avant le 1er janvier 2006 demeure soumis au droit antérieur.
En conclusion, il résulte de la combinaison des articles 360 et 361 du décret du 28 décembre 2005, pris pour l’application de la loi du 26 juillet 2005, que la convocation du débiteur en vue de l’examen de la clôture d’une liquidation judiciaire ouverte avant le 1er janvier 2006 reste soumise au régime antérieur à la loi du 26 juillet 2005.
Il est toutefois rappelé que l’alinéa 3 de l’article 651 du nouveau code de procédure civile dispose que “la notification peut toujours être faite par voie de signification alors même que la loi l’aurait prévue sous une autre forme”.
Question n° 11
Lorsque la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective au BODACC est postérieure à la réception de l’avis à déclarer par le créancier titulaire d’une sûreté publiée ou lié au débiteur par un contrat publié, quel est le point de départ du délai de forclusion de l’article L. 622-26 du code de commerce ?
Est-ce le jour de la publication au BODACC ou celui de la réception de l’avis à déclarer ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
1° - Si la question porte sur le point de départ du délai de déclaration de la créance, ce délai est de deux mois à compter de la publication au BODACC, en application de l’article 99, alinéa premier, du décret du 28 décembre 2005.
La Cour de cassation a jugé (Com., 14 mars 2000, Bull. 2000, IV, n° 56) que les juges du fond ne peuvent prononcer l’extinction de la créance d’un créancier titulaire d’une sûreté ayant fait l’objet d’une publication, dès lors qu’elle a été déclarée dans les deux mois à compter de la réception de l’avertissement.
Bien que la Cour ne se soit jamais prononcée sur le cas dans lequel l’avertissement a été reçu avant la publication au BODACC, la généralité des termes de l’article 99 du décret du 28 décembre 2005 invite à considérer que le délai de déclaration est le même que pour les autres créanciers.
2° - Si la question porte sur le point de départ du délai pour exercer l’action en relevé de forclusion, la solution antérieure ne peut être directement transposée. En effet, antérieurement, le délai d’un an pour demander le relevé de forclusion courait à compter du jour du jugement d’ouverture de la procédure collective ; le point de départ de ce délai étant antérieur à la publication au BODACC, la question ne se posait pas.
Aujourd’hui, selon l’article L. 622-24, alinéa premier, in fine, du code de commerce, le délai de déclaration court à compter de la notification de l’avertissement et l’article L. 622-26, alinéa 2, fixe le délai de l’action en relevé de forclusion à six mois à compter du jugement d’ouverture ou, pour les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, à compter de la réception de l’avis : le point de savoir si, pour ces créanciers, le délai de forclusion commence à courir du jour d’une notification antérieure à la publication au BODACC ou seulement du jour de cette publication paraît relever d’une décision judiciaire ou d’une demande d’avis.
Question n° 12
Quelle interprétation donner au dernier alinéa de l’article L. 642-8 du code de commerce rédigé comme suit : “lorsque la cession comprend un fonds de commerce, aucune surenchère n’est admise” ?
L’article 252 du décret prévoit que les modifications apportées à l’offre de cession postérieurement à l’audience sont irrecevables. L’interprétation a contrario de cet article permet de considérer que les repreneurs peuvent donc modifier leur offre pendant l’audience au cours de laquelle le tribunal statuera sur la cession de l’entreprise.
Le dernier alinéa de l’article L. 642-8 doit-il être considéré comme une exception à ce principe lorsque la cession comprend un fonds de commerce, ce qui signifierait que les repreneurs, dans ce cas, ne pourraient plus modifier leur offre à la barre ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Il n’entre pas dans les attributions du service de documentation et d’études de la Cour de cassation de se prononcer sur le sens à donner au mot “surenchère” dans l’article L. 642-8, alinéa 2, du code de commerce.
Question n° 13
Après la mise en redressement judiciaire d’une société à responsabilité limitée et l’adoption d’un plan de cession, le commissaire à l’exécution du plan a engagé deux actions contre le gérant sur le fondement des articles L. 624-5 et L. 625-1 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
Le tribunal ayant jugé irrecevable la demande tendant au prononcé de la faillite personnelle du dirigeant et écarté le prononcé du redressement judiciaire à titre personnel, son jugement a été frappé d’appel par le commissaire à l’exécution du plan, mais seulement en ses dispositions relatives au redressement judiciaire à titre personnel du gérant.
En cause d’appel, l’appelant est-il recevable et fondé à substituer une action en obligation aux dettes, fondée sur les dispositions de l’article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction nouvelle, à l’action engagée initialement sur le fondement de l’article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Il convient de déterminer si, en cause d’appel, le mandataire judiciaire peut substituer une demande tendant à l’obligation aux dettes sociales fondée sur le nouvel article L. 652-1 du code de commerce à la demande d’ouverture, à titre de sanction, d’une procédure collective contre le dirigeant social fondée sur l’ancien article L. 624-5 du code de commerce qui a été rejetée par le tribunal.
Cette question est rendue délicate au regard de l’article 564 du nouveau code de procédure civile et du principe de la prohibition des prétentions nouvelles en cause d’appel. Elle ne peut appeler de réponse immédiate, il sera nécessaire que la Cour de cassation se prononce dans le cadre de la procédure d’avis ou par un arrêt.
Toutefois, certains éléments peuvent guider la réflexion sans pour autant induire la réponse de façon certaine :
1° - L’interprétation a contrario de l’arrêt de la chambre commerciale du 4 janvier 2006 : en l’absence de décision ayant ouvert contre le dirigeant une procédure collective à titre de sanction avant le 1er janvier 2006, l’article L. 652-1 est applicable aux procédures en cours par application de l’article 191, 5°, de la loi du 26 juillet 2005.
2° - La circulaire du 9 janvier 2006 suggère que l’action aux fins d’obligation aux dettes sociales puisse se substituer à la procédure de sanction de l’article L. 624-5 ancien mais n’apporte pas de réponse précise au regard de la difficulté procédurale posée.
3° - Dans un arrêt du 23 mars 2006 (publié au BICC n° 641 du 1er juin 2006, Cours et tribunaux, n° 1237, p 85), la cour d’appel d’Orléans a répondu par l’affirmative à la question posée, en l’état d’une demande d’ouverture de procédure collective formée contre le dirigeant social et rejetée par le tribunal. Bien que nouvelle en cause d’appel, la demande fondée sur l’article L. 652-1 du nouveau code de commerce, que le mandataire judiciaire avait substitué à sa demande originelle tendant à l’ouverture d’une liquidation judiciaire à titre de sanction, a été jugée recevable. La cour d’appel a en effet considéré qu’il résulte de l’article 564 du nouveau code de procédure civile que, par exception, sont recevables les demandes nouvelles tendant à faire juger les questions nées de la survenance d’un fait, “ce qui est le cas d’une loi promulguée en cause d’appel, dès lors qu’elle se déclare immédiatement applicable, comme fait la loi de sauvegarde des entreprises en ce qui concerne les dispositions relatives à l’obligation aux dettes sociales”.
On observera, enfin, qu’en tout état de cause, les conditions d’application du nouveau texte n’apparaissent pas réunies en l’espèce puisque la sanction de l’obligation aux dettes sociales ne peut être prononcée qu’au cours d’une procédure de liquidation judiciaire.
Question n° 14
Quelles sont les dispositions applicables à une liquidation judiciaire clôturée avant le 1er janvier 2006, dont la réouverture a été demandée par un créancier avant le 1er janvier 2006 mais décidée après le 1er janvier 2006 ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Une liquidation judiciaire clôturée avant la date d’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ne peut être considérée comme une procédure en cours au sens de l’article 191 de cette loi ; le nouvel article L. 643-13 du code de commerce n’est dès lors pas applicable.
Quelle que soit la date de la réouverture de cette liquidation judiciaire, voire la date de la saisine du tribunal aux fins de réouverture, ce sont les anciennes dispositions du code de commerce qui continuent à régir cette procédure collective.
Question n° 15
L’article 191 de la loi de sauvegarde des entreprises dispose notamment que l’article L. 653-7 du code de commerce est applicable aux procédures en cours.
Cet article supprime notamment la possibilité pour le tribunal de se saisir d’office aux fins du prononcé de sanctions à l’égard du dirigeant (faillite personnelle ou interdiction de gérer) et interdit désormais au juge-commissaire de siéger lors de l’audience de jugement.
Cela signifie-t-il que, dans les dossiers dans lesquels le tribunal s’était saisi d’office aux fins de sanction mais dans lesquels le jugement n’est pas encore intervenu, l’assignation aux fins de sanctions n’est plus valable et que le juge-commissaire ne doit pas siéger ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation Cf. réponse à la question n° 10, 2°, supra.
Cf. réponse commune aux questions n° 18 et 19, infra.
Question n° 16
Est-il possible d’appliquer l’article L. 643-13, applicable aux procédures en cours en vertu de l’article 191, 4°, de la loi de sauvegarde des entreprises, à une liquidation judiciaire clôturée le 11 juillet 2005 ? Le liquidateur est-il recevable à demander la réouverture d’une liquidation judiciaire clôturée avant le 1er janvier 2006 ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Il résulte de la jurisprudence de la chambre commerciale, financière et économique (Com., 17 octobre 2000, Bull. 2000, IV, n° 155 ; 22 octobre 1996, pourvoi n° 94-15.619) que la décision de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif met fin à cette procédure. Dès lors, la liquidation judiciaire clôturée avant le 1er janvier 2006 ne peut être considérée comme étant en cours au sens de l’article 191 de la loi de sauvegarde des entreprises.
Question n° 17
L’article ancien L. 624-3 pour le comblement de passif a été transposé sur l’article L. 651-2 nouveau.
L’article 191 de la loi exclut l’application de l’article L. 651-2 nouveau. Quid d’une procédure ouverte sur la base de l’article L. 624-3, plaidée en avril 2006 alors que le demandeur est passé à l’article L. 651-2 et que le défendeur demande la nullité de la procédure sur la base de l’article 191 ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Il ne paraît pas possible de répondre à cette question dès lors que la procédure a été ouverte en application de l’article L. 624-3 du code de commerce dans sa version ancienne.
Question n° 18
Dans le domaine des sanctions, la loi du 26 juillet 2005 interdit au juge-commissaire de siéger dans la formation de jugement ou de participer au délibéré. Ces dispositions concernent-elles le juge-commissaire initialement désigné ou s’étendent-elles à son successeur qui n’a pas spécialement eu connaissance du dossier ?
Question n° 19
Existe-t-il une incompatibilité au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme à ce que :
1° - le juge qui est intervenu en application de l’article L. 611-2 du code de commerce (ancienne procédure d’alerte) statue ensuite dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation ;
2° - le juge qui est intervenu en application des articles L. 611-3 et L. 611-4 du code de commerce (désignation d’un mandataire ad hoc, conciliation) statue ensuite dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation ;
3° - les juges, réunis en formation collégiale qui homologuent un accord en application de l’article L. 611-9 du code de commerce, statuent ensuite dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation ;
4° - le juge commis en application de l’article L. 621-1 du code de commerce qui établit ou qui a établi un rapport écrit (article 52 du décret du 28 décembre 2005) siège dans la formation collégiale qui va ouvrir la procédure collective ?
Réponse commune aux questions nos 18 et 19
Les deux questions conduisent à s’interroger sur la compatibilité de la présence du juge-commissaire au sein de la juridiction de jugement au regard de la Convention européenne des droits de l’homme et spécialement du principe d’impartialité et du droit au respect d’un procès équitable découlant de ce texte.
Elles appellent des réponses différentes.
1° - Il sera rappelé, en liminaire, que l’impartialité au sens de l’article 6 § 1 s’apprécie selon une double démarche :
La première conduit à s’interroger sur le point de savoir si l’attitude manifestée par tel ou tel juge traduit une conviction personnelle ou un préjugé. Il s’agit de la question de la partialité ou de l’impartialité personnelle du juge, l’impartialité subjective. A cet égard l’impartialité du juge se présume jusqu’à preuve contraire (CEDH, arrêt X… c/Italie, 26 février 1993, requête n° 13396/87, Com., 16 octobre 2001, Bull. 2001, IV, n° 167). Il est évident qu’il appartient au tribunal, saisi d’une demande de récusation contre l’un de ses membres, d’apprécier au cas par cas si le défaut d’impartialité du juge pris personnellement est avéré ;
La seconde conduit à s’interroger sur le point de savoir si, indépendamment de l’attitude personnelle de tel ou tel membre de la juridiction, certains faits vérifiables autorisent à mettre en cause l’impartialité de celle-ci (CEDH, 6 juin 2000, arrêt X… c/ France, requête n° 34130/96). Il s’agit alors de l’impartialité objective. L’élément déterminant est de savoir si les appréhensions d’une des parties au procès sur le défaut d’impartialité de la juridiction peuvent passer pour objectivement justifiées.
En dehors du domaine des sanctions, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé dans l’arrêt X… c/ France, 6 juin 2000, requête n° 34130/96, que la présence du juge-commissaire dans la juridiction de jugement n’est pas, par principe, contraire à l’article 6 § 1. La Cour énonce à cet égard : “ce qui compte est l’étendue des mesures adoptées par le juge avant le procès. De même, la connaissance approfondie du dossier par le juge n’implique pas un préjugé empêchant de le considérer comme impartial au moment du jugement sur le fond (…). Ce serait le cas si les questions traitées par le juge-commissaire durant la phase d’observation avaient été analogues à celles sur lesquelles il statua au sein du tribunal”.
Cette méthode, qui conserve toute sa valeur à l’aune de la loi du 26 juillet 2005, conduit à procéder à une analyse au cas par cas, à une appréciation in concreto. Aussi est-il impossible de donner une réponse absolue et dogmatique aux questions qui décrivent chacune une situation dans laquelle le juge-commissaire intervient dans une première phase de la procédure collective avant d’intervenir dans une seconde, parfois liée à la formation de jugement.
Il appartient dès lors aux juges du fond de mettre en oeuvre, dans chaque espèce, les critères dégagés par l’arrêt X… c/ France du 6 juin 2000, requête n° 34130/96 précité, critères qui ont déjà été utilisés par la chambre commerciale dans l’arrêt précité du 16 octobre 2001.
2° - En revanche, dans le domaine des sanctions, les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 faisant interdiction au juge-commissaire de siéger dans la formation de jugement ou de participer au délibéré, telles qu’issues des articles L. 651-3, L. 652-5 et L. 653-7 nouveaux du code de commerce, sont applicables aux procédures en cours dès l’entrée en vigueur de la loi (article 191, 5° et 6° de la loi).
Ces dispositions sont inspirées de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.
La loi pose un principe général et n’établit aucune distinction, notamment au regard de la personne même du juge-commissaire. Ainsi, faire une application alternative de la loi en fonction de l’identité du juge-commissaire et distinguer selon que le juge-commissaire est celui-là même “qui a traité physiquement le dossier” depuis l’origine ou son successeur qui n’a pas connu du dossier apparaît contraire aux textes précités.
L’interdiction faite au juge-commissaire de siéger, en pareille hypothèse, concerne le juge-commissaire pris en tant qu’organe de la procédure, et non le juge-commissaire pris dans sa personne même. Malgré les inconvénients d’ordre pratique que ne manquera pas d’entraîner l’application de cette règle, des raisons de commodité ne peuvent prévaloir sur le principe général d’impartialité du tribunal et le droit au respect d’un procès équitable.
Il semble en conséquence que la distinction proposée en fonction de la personne du juge-commissaire est contraire à la loi du 26 juillet 2005.
Question n° 20
Le tribunal de grande instance de X…, à compétence commerciale, a perdu la compétence depuis le 1er janvier 2006 pour les procédures collectives commerciales. Est-il encore compétent pour statuer sur les résolutions de plans en cours et prononcer la liquidation judiciaire des sociétés concernées ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
La question posée n’entre pas dans le champ d’application de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
Question n° 21
Le premier président ou son délégataire peut-il arrêter l’exécution provisoire d’un jugement prononçant la faillite personnelle assorti de l’exécution provisoire en appliquant les dispositions du droit commun concernant l’exécution provisoire facultative et ainsi retenir, pour suspendre l’exécution provisoire prononcée à titre facultatif, les conséquences manifestement excessives de la décision ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
L’article 328 du décret du 28 décembre 2005 régit l’arrêt de l’exécution provisoire des décisions rendues en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires :
- elles sont par principe exécutoires de plein droit à titre provisoire ;
- mais il existe des exceptions : ainsi en est-il des jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer.
Ce texte “déroge” aux dispositions de l’article 524 du nouveau code de procédure civile qui régit, en droit commun, l’arrêt de l’exécution provisoire.
Comment concilier l’application du texte général (article 524 du nouveau code de procédure civile) et celle de ce texte spécial (article 328 du décret du 28 décembre 2005) ?
Les conditions d’application de l’article 328 du décret du 28 décembre 2005 sont plus restrictives que celles de l’article 155 du décret du 27 décembre 1985.
L’article 155 du décret dispose que “l’exécution provisoire des jugements mentionnés au deuxième alinéa de l’article L. 623-9 et aux articles L. 624-3 et L. 624-5 [du code de commerce] ne peut être arrêtée en cas d’appel que par le premier président statuant en référé, si les moyens invoqués au soutien de l’appel apparaissent sérieux”.
L’article 328 du décret du 28 décembre 2005 dispose que : “Par dérogation aux dispositions de l’article 524 du nouveau code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel statuant en référé ne peut arrêter l’exécution provisoire que des jugements mentionnés au premier alinéa du I de l’article L. 661-1 du code de commerce et au deuxième alinéa de l’article L. 661-9 du même code, et lorsque les moyens invoqués à l’appui de l’appel apparaissent sérieux”.
Les deux textes différent par leur rédaction.
Le décret du 27 décembre 1985 se bornait, par des dispositions spécifiques certes dérogatoires du droit commun, à organiser les modalités de l’arrêt de l’exécution provisoire de droit des jugements mentionnés au deuxième alinéa de l’article L. 623-9 et aux articles L. 624-3 et L. 624-5 du code de commerce ; il laissait applicable le droit commun de l’arrêt de l’exécution provisoire pour les jugements assortis de l’exécution provisoire facultative (tel étant le cas des jugements prononçant la sanction personnelle ou l’interdiction de gérer) ; le premier président pouvait arrêter l’exécution provisoire s’il estimait que la décision aurait des conséquences manifestement excessives.
Or, si le décret du 27 décembre 1985 procédait par voie de dérogation limitée, celui du 28 décembre 2005 procède par voie de dérogation générale : “Par dérogation aux dispositions de l’article 524 du nouveau code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel statuant en référé ne peut arrêter l’exécution provisoire que…” : il est ainsi dérogé à l’ensemble des dispositions de l’article 524 du nouveau code de procédure civile, y compris à celles qui permettent d’arrêter l’exécution provisoire ordonnée ou l’exécution provisoire facultative dans le cas où elle aurait des conséquences manifestement excessives.
Faut-il en déduire que les jugement relatifs à la faillite personnelle ou à l’interdiction de gérer, qui ne sont pas au nombre de ceux limitativement visés par le texte de l’article 328 du décret du 28 décembre 2005 comme étant ceux dont le premier président peut seulement arrêter (“que des jugements”) l’exécution provisoire et dont l’exécution provisoire est facultative, échappent à la juridiction du premier président, juge de l’arrêt de l’exécution provisoire ?
La réponse à cette question relève d’une décision judiciaire ou d’une demande d’avis. Question n° 22
Une société qui bénéficie d’un plan de continuation adopté sous l’empire de la loi de 1985 connaît actuellement des difficultés qui la placent en état de cessation des paiements, même si on ne peut pas parler de non-respect du plan, l’échéance 2005 ayant été honorée et l’échéance 2006, non encore exigible.
En application de l’article L. 626-27, alinéa 2, du code de commerce, applicable aux procédures en cours, le tribunal saisi par le débiteur d’une déclaration de cessation des paiements doit décider de la résolution du plan et prononcer la liquidation judiciaire.
La liquidation ainsi prononcée suit-elle le régime des dispositions issues de la loi du 26 juillet 2005, qui permettent notamment une poursuite d’activité de trois mois renouvelable et l’adoption d’un plan de cession, ou est-elle soumise au texte ancien ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Compte tenu de la jurisprudence rendue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 telle que modifiée par la loi du 10 juin 1994 (Com., 27 octobre 1998, Bull. 1998, IV, n° 258 ; Com., 4 janvier 2000, Bull. 2000, IV, n° 1) et des termes de l’article 191, 2°, de la loi du 26 juillet 2005, il semble que lorsqu’un débiteur a bénéficié d’un plan de continuation adopté sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 et que son état de cessation des paiements est constaté au cours de l’exécution de ce plan, le tribunal, qui décide de la résolution du plan après l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, prononce une liquidation judiciaire soumise aux dispositions de cette loi de sauvegarde des entreprises.
Question n° 23
Conformément à l’article L. 641-2 du code de commerce, deux types de rapports sont déposés, les conditions d’application de la liquidation judiciaire simplifiée étant réunies (article 223 du décret du 28 décembre 2005) :
a) rapport du liquidateur concluant au passage à la liquidation judiciaire simplifiée. Dans ce cas, une convocation du débiteur en chambre du conseil est prévue.
b) rapport du liquidateur laissant à l’appréciation du tribunal le passage à l’application de la liquidation judiciaire simplifiée, en émettant un avis défavorable. Que faire pour ce type de rapport ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
La Cour de cassation a été saisie d’une demande d’avis qui recoupe la question posée. Cette demande d’avis, examinée le 10 juillet 2006 a été mise en ligne, dans la rubrique Avis sur le site internet de la Cour de cassation et publiée au BICC n° 649 du 15 novembre 2006, p. 18 à 27.
Question n° 24
La cour d’appel est saisie d’un jugement qui, avant le 1er janvier 2006, a débouté le liquidateur d’une demande de sanction à l’encontre d’un ancien dirigeant sous la forme de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ; le liquidateur sollicite à présent le prononcé de la sanction nouvelle d’obligation aux dettes sociales ; cette demande est-elle recevable en appel au regard des articles 564 et 565 du nouveau code de procédure civile ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Cf. la réponse à la question n° 13.
Question n° 25
Si le juge-commissaire ne peut ni siéger dans la formation ni participer au délibéré (article L. 651-3 du code de commerce), en dehors de sa désignation facultative par le président pour établir un rapport patrimonial sur le débiteur, sa présence à l’audience est-elle obligatoire à peine de nullité, facultative ou interdite à peine de nullité ? Selon l’article 66 du décret du 28 décembre 2005 (anciennement article 24 du décret du 27 décembre 1985) le tribunal statue, après rapport du juge-commissaire, sur toutes les contestations nées de la procédure qui sont portées devant lui : par “contestations” que faut-il comprendre ? Doit-on y inclure les sanctions patrimoniales ? Comment doit-on interpréter le mot “contestations” ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation
Aux termes de l’article 66 du décret du 28 décembre 2005, le tribunal statue, après rapport du juge-commissaire, sur toutes les contestations qui sont portées devant lui. Toutefois, il n’est pas fait de rapport lorsque le tribunal statue sur un recours formé contre une ordonnance de ce juge.
L’article 24 du décret du 27 décembre 1985 prévoyait déjà qu’à l’exception du cas prévu à l’article 26, le tribunal statue, après rapport du juge-commissaire, sur toutes les contestations qui sont nées du redressement ou de la liquidation judiciaires et qui sont portées devant lui.
Il n’y a, semble-t-il, aucune raison pour donner, depuis les nouveaux textes, au mot contestation un sens différent de celui qui a été donné sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985. Or, si la chambre commerciale n’a jamais dit expressément que l’article 24 du décret du 27 décembre 1985 ne s’appliquait pas aux sanctions patrimoniales, il est toutefois possible de le déduire notamment d’un arrêt du 24 septembre 2003 (Bull. 2003, IV, n° 144) par lequel la chambre a décidé que la désignation, pour l’application des articles L. 624-3 à L. 624-5 du code de commerce, d’un juge-commissaire ou d’un membre de la juridiction chargé d’obtenir communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants de l’entreprise débitrice, conformément à l’article L. 624-7 du code de commerce, ne constituant qu’une simple faculté, l’article 164 du décret du 27 décembre 1985 qui prévoit l’établissement d’un rapport ne trouve à s’appliquer qu’en cas d’usage de cette faculté.
Les dispositions des articles L. 624-7 et 164 du décret du 27 décembre 1985 ont été reprises, pour l’essentiel, par les articles L. 651-4 et L. 652-5 du code de commerce issus de la loi du 26 juillet 2005 et 318 et 321 du décret du 28 décembre 2005. Il pourrait donc en être déduit que l’article 66 de ce décret ne s’applique pas en matières de sanctions patrimoniales.
En tout état de cause, la présence du juge-commissaire à l’audience, dès lors qu’il ne siège pas dans la formation de jugement, ou aux côtés de la formation de jugement, et ne participe pas au délibéré mais se borne à faire un rapport, soumis à la libre discussion des parties, ne semble pas de nature à porter atteinte à la régularité de la procédure.
Question n° 26
L’article L. 626-27 du code de commerce résultant de la réforme est applicable immédiatement aux procédures de redressement judiciaire en cours. Dans l’hypothèse où un tribunal est amené, sur la base des dispositions du I, alinéa 2, de cet article à constater la cessation des paiements, à prononcer la résolution du plan de continuation (arrêté par hypothèse sous l’empire des anciens textes) et la liquidation judiciaire, celle-ci est-elle soumise aux nouvelles dispositions ?
Réponse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation Cf. réponse à la question n° 22, supra.